martes, 5 de enero de 2010

El Derecho Financiero




1. CONCEPTO :

El derecho financiero tiene definiciones muy variadas, estas se encuentran íntimamente relacionadas con el sistema jurídico en que el autor de dicha definición ha desarrollado sus ideas, las mismas que a su vez están influenciadas por su respectiva tradición legal. Robert Von Myr señala que todo derecho “ no surge por obra de la razón abstracta, como un producto lógico, sino al calor de las circunstancias económicas y las concepciones sociales y determinado por el carácter y el grado de cultura, por el estado material y por las vicisitudes del pueblo en que nace; y que la transformación del derecho sólo es, las más de las veces, un simple aspecto, un fenómeno reflejo de los cambios experimentados por los hábitos y por las necesidades del pueblo que rige ” ( “ Historia del Derecho Romano ”; Edit. Labor S.A., Barcelona 1996, Pag. 12 ) en consecuencia los cambios operados en el Estado en los últimos años nos llevan a la necesidad de emitir una definición que pueda adecuarse al tiempo histórico en que vivimos, y que a su vez pueda comprender los diferentes aspectos de esta disciplina jurídica.

Sin perjuicio de lo expuesto es necesario destacar que no existe uniformidad en el nombre empleado para referirse a nuestra disciplina jurídica, pues se emplea indistintamente los nombres de derecho financiero, derecho impositivo, hacienda pública, y derecho fiscal, dependiendo siempre del sistema jurídico y de la tradición legal en el que se desarrolla lo que nosotros conocemos como derecho financiero.

En 1937 el profesor italiano Mario Pugliese definió al derecho financiero como la “ disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de normas que regulan la recaudación, gestión y erogación de los medios económicos pertenecientes al Estado y a las demás entidades públicas, para el desarrollo de sus actividades , y el estudio de las relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado , entre los ciudadanos y el Estado y entre los ciudadanos mismos, derivados de la aplicación de tales normas ” ( “ Istituzioni di Diritto Financiario, Diritto Tributario ”, Edit. Cedam, Padova, 1937, Pag.8 ) . Este concepto, que en mi criterio es el más aproximado a nuestra realidad, sin embargo al expresar estas ideas omitió referirse a la creación del tributo, el hecho imponible, la relación jurídico tributaria, los beneficios tributarios y otras instituciones del derecho tributario material; también es necesario destacar que para el distinguido maestro italiano la palabra PODERES se emplea para referirse a cada una de las funciones especializadas de determinadas entidades del Estado como son la función legislativa que realiza el Congreso de la República, la función ejecutiva que realiza el gobierno, Etc. pues hablando técnicamente la palabra poder no es más que la energía organizadora de la vida social ( Fererro R. Raúl, “ Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional ”, Edit. Ausonia Talleres Gráficos S.A. Lima, 1984, pag.39) y al ser una “ una fuerza nacida de la voluntad social preponderante” como lo define Burdeau, es sencillamente indivisible. No resulta pues acertado hoy en día hablar de los poderes del Estado para referirnos a las entidades estatales, y debe de abandonarse dicho uso que tiene un añejo antecedente en El Espíritu de las Leyes de Montesquieu, del año 1748, en razón de lo cual merece ser revisado.

Otra de las definiciones, en mi criterio importante, es la que nos proporciona el profesor español Fernando Sainz de Bujarda ( “ Lecciones de Derecho Financiero ”, Edit. Universidad Complutense de Madrid, Madrid 1993, Pag. 1) para quien la función de derecho financiero es “ organizar los recursos constitutivos de la Hacienda del Estado y las restantes entidades públicas ... regula los procedimientos de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines ”

Podríamos concluir que el derecho financiero es una disciplina jurídica que forma parte del derecho público Interno y tiene por finalidad el estudio de las normas, principios y reglas de derecho que organizan la creación de los recursos del Estado y la distribución de ellos para el cumplimientos de sus fines.

Esta definición comprende:

a) La regulación jurídica de los tributos.
b) Regulación jurídica del Presupuesto
c) Regulación jurídica de la ejecución del gasto o Administración Económica y Financiera.
d) Regulación jurídica de los empréstitos


2. AUTONOMIA DEL DERECHO FINANCIERO:

Se conoce como autonomía a la posibilidad de una determinada disciplina jurídica de solucionar todos los problemas que se le planteen haciendo uso de sus instituciones exclusivas e independientes de otras disciplinas. Se discute mucho si el derecho financiero tiene o no autonomía lo cual ha dado origen a tres marcadas corrientes doctrinales:

2.1 CORRIENTE ADMINISTRATIVISTA:

Es sustentada por Perez de Ayala, Mayer, y Giorgio del Vecchio para quienes el derecho financiero no tiene autonomía científica sino que forma parte del derecho administrativo porque su objeto es una mera
función administrativa que se sintetiza en la actividad que despliega el Estado para conseguir recurso, gastarlos y balancearlos. Esta concepción no tiene su talón de Aquiles en el hecho de que el el derecho financiero es una disciplina del derecho público, en consecuencia está íntimamente vinculado al funcionamiento del Estado. Ahora bien si recordamos que el Estado es una ficción jurídica que tiene su manifestación visible el gobierno, diremos que este no puede existir sin lo que es hoy en día el derecho administrativo lo cual no convierte a la disciplina que estudiamos en una apéndice del derecho administrativo, sino que este está íntimamente relacionado con aquel.

Por ejemplo, nos preguntamos si podría haber derecho procesal civil sin el derecho administrativo, diremos que no, que todos los derechos se relacionan y se sirven mutuamente para fines comunes, por ejemplo hay que crear salas judiciales, nombrar magistrados, rotarlos, sancionarlos, promoverlos o cesarlos, esta es una actividad de carácter administrativa propia del derecho administrativo, lo cual no vuelve dependiente al derecho civil del derecho administrativo sino que estas disciplinas se relacionan para lograr fines comunes como es lograr la justicia y el funcionamiento del aparato estatal.

De otro lado, es necesario recordar que no debe confundirse la actividad administrativa del Estado con el derecho financiero, pues el derecho financiero se ocupa de la creación del tributo en tanto que la actividad administrativa no tiene capacidad para hacerlo sino que se limita a administrar el tributo.

Tampoco podemos afirmar que el hecho de gastar los recursos públicos convierte al derecho financiero en una mera actividad de la Administración ya que para ejecutar el gasto se necesita tener cobertura presupuestal, y contar con los recursos públicos, sin lo cual no es posible disponer del erario público, y esta no es una actividad propia de la Administración sino del derecho administrativo.

2.2 CORRIENTE AUTONOMISTA:

Es sustentada por Myrbach, Rheinfeld y Mario Pugliese quienes sostienen que los problemas jurídicos que surgen de la actividad financiera del Estado se resuelven mediante principios propios de carácter unitario, además, señalan que el derecho financiero tiene importantes ramas jurídicas como son el derecho tributario material que tiene una destacada y reconocida autonomía, y que las cuestiones impositivas – propias del derecho tributario – no son sino una parte del universo que conforma la actividad financiera del Estado.

Estos tratadistas plantean además la necesidad de despejar al derecho financiero de todos aquellos elementos de naturaleza extra jurídica, como son los temas contables, los de la estadística, los de la económica y las de otras disciplinas que hasta ahora han sometido al derecho financiero a un proceso de asfixia.

2.3 CORRIENTE INTERMEDIA:

Es sustentada por el profesor Dino Jarach, entre otros, y reconoce la existencia de una autonomía didáctica del derecho financiero, sin embargo niegan que tenga una autonomía científica lo que equivale negar su autonomía en el fondo. Jarach llega a esta conclusión debido a los principios heterogéneos que informan a los principales capítulos del derecho financiero que tienen su origen en el derecho monetario, el derecho presupuestario, el derecho crediticio, sin embargo destaca que se salva de esta multiplicidad conceptual el derecho tributario, refiriéndose al derecho tributario material.

Es oportuno destacar que las instituciones propias del derecho financiero se encuentran a su vez dispersas en diversas disciplinas jurídicas

3. RAMAS DEL DERECHO FINANCIERO:

Para comprender mejor el contenido de esta disciplina jurídica se hace necesario conocer las ramas que lo conforman y el objeto de estudio de cada una de ellas de manera tal que podamos tener una idea completa del campo de acción de esta rama del derecho.

Las ramas del derecho financiero son:

3.1 DERECHO TRIBUTARIO:

Esta rama del derecho tiene por finalidad el estudio de las normas legales, reglas y principios que regulan las imposiciones tributarias, a su vez se divide en tres grandes ramas:

3.1.1 DERECHO TRIBUTARIO MATERIAL:

Se encarga del estudio de las normas que regulan la relación jurídica tributaria y los resultados de esta como es el caso de la obligación tributaria, el domicilio fiscal, el hecho imponible, las exenciones tributarias, Etc. y de algunas instituciones relacionadas con la actividad crear y percibir los tributos, estas últimas tienen potestad tributaria desconcentrada con capacidad para crear tributos diferentes del impuesto como son las contribuciones y tasas toda vez que estas no buscan el financiamiento del Estado sino el reembolso de un servicio individualizado en el contribuyente, que si bien es cierto participa del presupuesto público no está orientado a conseguir ingresos para el Estado sino para reembolsar lo que se ha gastado con una individualizada en el administrado, como lo es el caso de las copias, certificaciones, sin embargo la confrontación de la teoría con la realidad ha producido un notable problema cuando encontramos que existen dispositivos que presentan la tasa como el justiprecio de los serivicios prestados por los gobiernos locales, sin embargo esta misma regla no se aplica a las demás entidades del Estado.

Para el Profesor Héctor Villegas, esta rama del derecho tiene la función de “ prever los aspectos sustanciales de la futura relación jurídica que se trabará entre el Estado y los sujetos pasivos de la relación tributaria con motivo del tributo ” ( Hector B. Villegas: “ Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario ”, Edit. Depalma, Bs.As.1992, Pag. 245 )


3.1.2 DERECHO TRIBUTARIO FORMAL:

Se le conoce también como derecho tributario administrativo porque tiene como materia de estudio a las normas que regulan la actuación de la administración tributaria para identificar a la persona responsable del pago de un tributo y precisar su monto.( Pedro Flores Polo, “ Derecho Financiero y Tributario Peruano ”, Edit.J.V. Lima 1988, Pag. 411) pero además se refiere a las facultades de la Administración Tributaria en su tarea de acotar y liquidar el tributo, así como la actividad fiscalizadora de las actividades gravables y sancionadora de la Administración Tributaria, tanto como la que se refiere a los derechos de los administrados.

3.2.3 DERECHO TRIBUTARIO PROCESAL:

Es la rama encargada de regular el procedimiento tributario en sus diversas instancias derivadas de la controversia que surge entre el Estado como acreedor tributario y el contribuyente con motivo de la acotación y la liquidación de la deuda tributaria, comprendiendo como tal al tributo, los interés del tributo, la multa y los intereses de la multa.

Esta rama disciplina el reclamo tributario, los procedimientos no contenciosos vinculados a la determinación tributaria, los medios impugnativos de los actos de la Administración Tributaria, la competencia la Administración Tributaria y la del Tribuna Fiscal, así como la relacionada la queja tributaria.

3.2.4 DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO:

El derecho internacional público tiene la cualidad de generar tratados o convenios que limitan la potestad tributaria de las naciones que los suscriben, esta limitación a las soberanías fiscales constituye el denominado derecho tributario internacional

Para el profesor Valdés Acosta, el objeto del derecho tributario internacional es “ la regulación de los hechos tributarios de carácter internacional, ya sea por la nacionalidad, domicilio o residencia de los contribuyentes, ya por el lugar donde estos celebran sus negocios, ya por el legar en que los hechos concurren” ( “Instituciones del Derecho Tributario ” Edit. Depalma, Bs.As. 1992, pag. 27 )

3.2.5 DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO:

En realidad se discute mucho si existe un derecho constitucional tributario, pues en realidad solo puede denominarse derecho constitucional tributario a la parte del derecho constitucional que se refiere al tributo, y su función principal es regular la potestad tributaria tanto originaria como derivada.

3.2.6 DERECHO PENAL TRIBUTARIO:

Este otro problema sobre el cual no ha sido posible encontrar consenso entre los diversos tratadistas; Para Giuliani Fonruoge el derecho tributario es un todo orgánico con diversos aspectos ( Villegas, H. Op Cit Pag. 373 ) en tanto que para Sáinz de Bujarda existe identidad sustancial entre infracción criminal e infracción tributaria, y que la diferencia entre las infracciones del Código Penal con las de otras leyes de tipo formal

Yo comparto este último criterio pues la sanción no es exclusividad del fuero penal, sino que la encontramos en otras disciplinas jurídicas como lo es el derecho administrativo, el derecho tributario y todo aquel que tenga capacidad sancionadora, inclusive el derecho procesal civil, pues siendo el derecho como lo expone Hans Kelsen “ un orden coactivo” resulta pues que tiene la capacidad de sancionar “toda conducta contraria a la norma legal o lo que es lo mismo a la conducta prohibida por dicha norma” ( Kelsen, Hans “ Teoría Pura del Derecho” Edit. Temas, Lima 1989 Pag.87 ) además el derecho penal comprende la sanción para los delitos, las faltas y las contravenciones, solo que esta última el ordenamiento legal lo encarga a las diversas ramas del derecho porque son pasibles de penas menores como multas, comisos Etc.











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