martes, 15 de diciembre de 2009

Fuentes del Derecho Tributario

FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO

El derecho tributario. Como cualquier disciplina jurídica tiene diversas fuentes, en tratándose de un derecho político lo le es ajena la presencia de las denominadas fuentes reales y fuentes formales, que algunos denominan fuentes de producción y fuentes de cognición.

Para el profesor Jacques Dembeur, profesor de la Universidad de Lieja – Bélgica, el derecho por emanar de la sociedad tiene dos fuentes: Fuentes reales o sociológicas y las fuentes formales.

Las fuentes reales: Es la manera de ser de una sociedad, condicionada o generada por circunstancias de la vida real como los grupos de poder, los grupos de presión, la costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas estas son generadoras indirectas del Derecho.

a) Grupos de poder: Son órganos individuales o comúnmente colectivos que tienen gran posibilidad actuante de decisión, pueden o no estar dentro del gobierno pero su influencia es extraordinariamente impactante en las esferas públicas a fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el status ya sean por intereses egoístas o altruistas.

b) Grupos de presión: Son órganos colectivos, raramente individuales que pugnan por desplazar a los grupos de poder y aún a los que están dentro de él. La intención puede ser egoísta o altruista, por conveniencia propia o para realizar fines colectivos.

c) La costumbre: Se le identifica como Derecho consuetudinario, es una fuente que proviene de la realidad, su practica constante en el tiempo le da respetabilidad y sedimentación civil, para que tenga efectos jurídicos requiere de dos elementos:

I Elemento material: Es la presencia de actos constantes y duraderos en el tiempo, además se requiere que estos actos sean uniformes.
II Elemento psicológico: Es la creencia colectiva en la legitimidad de dichos actos, y que la práctica de estos se considere como un obrar jurídico.

d) El estado de necesidad: Consiste en encontrarse en una situación grave que obliga a adoptar decisiones inmediatas pues la pérdida de tiempo puede transformarlas en irreparables o agravar mas aún dicha situación. El estado de necesidad libera de responsabilidad aún cuando afecta o lesiona bienes y derechos.

e) Los precedentes: Son declaraciones de la Administración en casos determinados para solucionar determinado tipo de conflictos en lo que no existe disposición clara o existe una duda racional, es este supuesto se declara que tal será la decisión de la Administración para resolver situaciones similares. Los precedentes requieren ser declarados expresamente como tales y publicarse para el conocimiento público, la Administración puede variar el precedente pero deberá explicar – de manera general – igualmente cual es la razón por la cual se aparta de dicho precedente. Estas declaraciones son de observancia obligatoria y se les identifica en la doctrina como resoluciones vinculantes.

f) La jurisprudencia: Son resoluciones emitidas por los tribunales administrativos, la Suprema Corte de Justicia, o el Tribunal Constitucional, en cualquiera de estos casos se trata de asegurar la legalidad de los actos de la función administrativa.

g) La doctrina legal: Son las opiniones de las personas dedicadas al estudio de una determinada disciplina, puede ser de dos clases: doctrina legal y doctrina científica.

La doctrina legal es creada por órganos con competencia para establecerlos o promoverla. En la función judicial proviene de la casación. Es la afirmación de un órgano estatal con capacidad para establecer el correcto contenido de una norma. La doctrina legal no obliga a la justicia pero si puede valorarla en su significado.

Por el contrario, la doctrina científica no tiene efecto vinculante, porque son interpretaciones particulares además sus autores no son órganos estatales.

Las fuentes formales:

A diferencia de las fuentes formales, estas no surgen de la sociedad, sino que surgen de la técnica jurídica, y su finalidad es solo la de dar forma a los dictados del poder. Estas fuentes son de dos clases: principales y accesorias.

a) Fuentes principales:

- La Constitución, Los tratados internacionales anteriores a 1998.
- La Ley, los tratados internacionales posteriores a 1993, el Decreto Legislativo, el Decreto Ley.
- Los principios del Derecho.
- El reglamento.
- Los contratos administrativos.

b) Fuentes accesorias:

- El aviso: Es un documento que se difunde por los medios de prensa y está destinado a informar algo a una persona determinada cuyo domicilio se desconoce.

- La carta: Documento identificado por su nombre, está dirigido a una persona determinada cuya dirección se conoce, y tiene la finalidad de hacerle llegar una información de manera oficial.

- El cartel: Es un anuncio que se adhiere a la pared con pegamento se coloca en lugares públicos para anunciar remates, embargos, Etc. Es numerado, fechado, suscrito y fechado.

- El cedulón: Es un aviso que se coloca en la puerta de las personas requeridas para que los vecinos informen al interesado.

- La circular: Es un documento identificable por su nombre, tiene la finalidad de aclarar o recordar algo a los agentes de la administración para el correcto cumplimiento de sus funciones. Es de amplia difusión.

- El comunicado: Documento escrito, autorizado por un funcionario competente identificado con su nombre completo y cargo, se transmite por los medios de prensa y comunica algún acontecimiento.

- La directiva: Es un documento identificable por su nombre, contiene reglas para ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno.

- La instrucción: Se denomina pliego de instrucciones y contiene reglas y conductas a observar para una mejor ejecución de los reglamentos y leyes de reciente data o cuando se fusiona o suprime algún órgano o entidad pública.

- El oficio: Es un documento identificable por su nombre, tiene un solo destinatario que está fuera de la entidad emisora pero que forma parte de las entidades públicas

- El memorandum: Es un documento identificable por su nombre, tiene un solo destinatario que está dentro de la entidad emisora. Sirve para transmitir comunicaciones internas y dejar constancia formal de ellas.

- El requerimiento.- Podemos agregar al listado de fuentes accesorias el requerimiento que no es más que un documento por el cual la Administración emplaza a un administrado para que cumpla con determinadas formalidades o subsanar omisiones derivadas de un procedimiento administrativo, puede inclusive utilizarse para solicitar a terceros información relacionada con la actividad comercial de un contribuyente conforme a las facultades que otorga a la Administración el artículo 62 del Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816.

FUENTES ESTABLECIDAS EN EL CODIGO TRIBUTARIO:

Sin perjuicio de lo expuesto, la Norma III del Título Preliminar del Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816 establece que son fuentes del derecho tributario las siguientes:

a) Las disposiciones constitucionales.

b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República.

c) Las leyes tributarias y normas de rango equivalente. Esta norma establece que las normas de rango equivalente a la ley, son aquellas que conforme a la Constitución pueden crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios.

d) Las leyes orgánicas o especiales que normen la creación de tributos regionales o municipales.

e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias.

f) La jurisprudencia.

g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria.

h) La doctrina jurídica.









El fenómeno tributario

EL FENÓMENO TRIBUTARIO

1. ¿ QUE ES UN FENÓMENO ?
Llamamos fenómenos a una serie de eventos que ocurren independientemente de nuestros sentidos y que son capaces de transformar la realidad, estos eventos al ser percibidos por las personas pueden ser motivo de:
a) Descripción.
b) Evaluación.
c) Comparación.
d) Medición.
Bunge define la idea de fenómeno de la siguiente manera “ Un fenómeno es un acontecimiento o un proceso tal como aparece a algún sujeto humano: es un hecho perceptible, una ocurrencia sensible o una cadena de ellas ... Los hechos pueden darse en el mundo externo, pero los fenómenos son siempre , por así decirlo, en la intersección del mundo con un sujeto conocedor. No puede haber fenómenos o apariencias sin un sujeto sensible que se sitúe en una adecuada posición de observación. Un mismo acontecimiento ( hecho objetivo ) puede aparecer de modo diferente a observadores diferentes, aún cuando estos se encuentren equipados con los mismos artificios de observación. Esta una de las razones por las cuales las leyes fundamentales de la ciencia no se refieren a los fenómenos, sino a redes de hechos objetivos. El uso de “fenómeno” no es; empero, coherente: en la literatura científica “fenómeno” se toma a menudo como sinónimo de hecho, igual que en el lenguaje ordinario “hecho” se confunde frecuentemente con verdad” (BUNGE, Mario: LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA – SU ESTRATEGIA Y SU FILOSOFIA; Editorial Ariel, Barcelona 1997, página 719).
Como consecuencia de lo expuesto podemos concluir que hablar de fenómeno es equivalente a hablar de hecho, y hablar de hechos es hablar de acontecimientos que ocurren en la realidad y que estos fenómenos son capaces de transformarla o modificarla.
2. EL FENÓMENO TRIBUTARIO:
La palabra fenómeno tiene su origen en el término griego “phainómenon”, de “phaino”, aparecer, ahora bien, un fenómeno jurídico es un fenómeno de carácter normativo, y “ se manifiesta en el plano de la realidad jurídica creada por el Derecho y que, por tanto produce efectos jurídicos” ( BRAVO CUCCI, Jorge; FUNDAMENTOS DEL DERECHO TRIBUTARIO; editorial Palestra, Lima 2006, Pag. 36), como consecuencia de lo expuesto podemos concluir en que:
a) Un fenómeno tributario es un fenómeno creado por el derecho.
b) Se manifiesta en la realidad jurídica dentro de un sistema legal concreto.

c) Su resultado será el de producir efectos jurídicos.
El fenómeno tributario o el hecho tributario, es un fenómeno de naturaleza normativa, que ocurre en un segmento de la realidad, y sus efectos son de carácter económico.
El fenómeno tributario o hecho tributario, al igual que todo fenómeno jurídico tiene fuerzas modeladoras. Bodenheimer ( BODENHEIMER, Edgar; TEORIA DEL DERECHO; editorial Fondo de Cultura Económica; México 1990, página 227 ) señala que entre las fuerzas que modelan el derecho tenemos las siguientes:
a) Las fuerzas políticas.- Debe entenderse a la “fuerza política” como el resultado de un compromiso o acuerdo vigente entre los grupos de poder, y este acuerdo tiene la finalidad de establecer un modus vivendi para el futuro de una colectividad determinada. Para ejemplos podremos mostrar el que ocurrió en el caso de la ley de Las XII Tablas que fue el resultado del compromiso entre patricios y plebeyos para terminar con las hostilidades entre estos dos grupos antagónicos al inicio de la República romana. Este compromiso estaba dotado de fuerza política. También tenemos el caso de la Magna Carta de 1215 motivado por la pugna de Juan sin Tierras con los barones del reino de Inglaterra, su propósito fue el de impedir la posibilidad de una administración de justicia arbitraria y limitar el poder tributario del Estado representado en el monarca, y estuvo motivado en el hecho de haber pretendido Juan Sin Tierras rendir los reinos de Inglaterra e Irlanda como feudos de la iglesia católica obligándose a pagar como muestra de lealtad a Roma un tributo anual para conquistar el perdón del Papa Inocente III quien lo había excomulgado por haber desconocido a Stefhen Langston como Arzobispo de Canterbury lo cual no fue del agrado de los nobles de Inglaterra. Otro ejemplo lo encontramos en la declaración de independencia y la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de que no fue más que un compromiso entre grupos e intereses poderosos, entre ellos la diferencia del tamaño de los Estados, sus intereses agrícolas y comerciales, sus actitudes con respecto a la esclavitud, y otros como el tema de la representación parlamentaria que concluyó con el compromiso de Connecticut que establece representación igual para el Senado y proporcional a la población en la Cámara de Representantes; ni que mencionar el caso del revolución francesa de 1789 movida por los intereses de los industriales por conseguir más nuevas tierras para establecer sus fábricas y abolir los privilegios feudales que los situaban en desventaja frente a la nobleza feudal, o el caso de la Revolución de Oliver Cronwell que no fue solo una riña por tributos y la pretensión de supremacía del Parlamento sobre la corona, tampoco lo fue el lío entre católicos y protestantes por el control del Estado, sino que tras estas aparentes motivaciones estaba de trasfondo la pugna entre latifundistas católicos e industriales protestantes, lo cual concluyó en la supremacía de estos últimos al redactar la Declaración de Derechos bajo Guillermo de Orange.

b) Las fuerzas psicológicas.- Se expresa en el deseo de paz y de orden, por ello Bodenheimer señala que el derecho es el punto equidistante entre el absolutismo y la anarquía. “ Los hombres se inclinan – señalaba Jellinek – a considerar sus modos habituales y tradicionales de vida no como meros hechos que pueden ser modificados cuando convenga, sino como normas obligatorias, creyendo intolerable toda conducta que suponga una desviación de aquellas. Esta fuerza normativa de lo real es para Jellinek la fuente más profunda del Derecho” ( BODENHEIMER, Edgar; TEORIA DEL DERECHO; editorial Fondo de Cultura Económica; México 1990, página 243 ).

c) Las fuerzas económicas.- Para Carlos Marx el derecho es una superestructura que está constituida sobre una base económica y que a la vez es el resultado de ella, de modo tal que la forma y el contenido del derecho son modelados por el factor económico, y los conceptos y principios a priori empleados por los juristas no son sino un reflejo de las condiciones económicas en la cual los hombres producen y cambian. Engels, el entrañable compañero de marx, en una carta a J. Bloch -fechada el 21 de septiembre de 1890 - reconoce que tanto el como Marx habían sobre estimado la importancia de los factores económicos al señalar que la situación económica es la base del pensamiento, pero que hay varios elementos de la superestructura que influyen en muchos casos en el curso de la lucha histórica, entre los cuales se encuentra el derecho como un elemento que puede ejercer influencia recíproca sobre la base económica. ( BODENHEIMER, Edgar; TEORIA DEL DERECHO; editorial Fondo de cultura Económica; México 1990, página 251 ).

d) Los factores nacionales y raciales.- Bodenheimer - citando a Savigny –señala que el derecho al igual que el idioma, son producto no de una voluntad arbitraria, sino de un crecimiento lento, gradual y orgánico. Concordante con esta idea en nuestro trabajo denominado Instituciones del Derecho Romano citando a Renard hemos señalado “Toda sociedad tiene elementos que son admitidos por sus propios habitantes no como una arbitrariedad impuesta por factores histórico - sociales sino como la parte de un todo en el que se sitúa la existencia colectiva.

Todos los seres humanos tienen la necesidad de establecer reglas convivenciales, estas reglas, la forma de producirlas, modificarlas, la implementación de un sistema operativo, la dotación de facultades legales a los operadores de estas reglas, son manifestación de la cultura humana” (HUANES TOVAR, Juan de Dios INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO, Edit. ULADECH, Chimbote, 2006, Pag. 19).

3.- ETAPAS DEL FENÓMENO TRIBUTARIO:
El profesor Jorge Bravo Cucci ( FUNDAMENTOS DE DERECHO TRIBUTARIO, Edit. Palestra, Lima, 2006 ) señala que el fenómeno tributario presenta las siguientes etapas – cabe destacar que la idea de este distinguido jurista ha sido readaptada a la concepción del autor de este trabajo, por motivos que mas adelante esperamos entiendan como una justificación nuestra, digamos como una especie de reingeniería digerida según nuestra particular forma de ver las cosas.:
a) La creación de la norma tributaria.- En esta etapa el Estado haciendo uso de su potestad tributaria diseña la norma de incidencia tributaria la misma que tiene los siguientes componentes:

- La hipótesis de incidencia tributaria que no es otra cosa que la descripción de posibles acontecimientos de la actividad humana que pueden ser materia de un gravamen tributario.

- Consecuencia normativa que es el efecto deseado por el legislador cuando se produce en el mundo de la realidad la figura descrita en la hipótesis de incidencia tributaria.


NI + ( hecho social ) = Efecto jurídico ( tributo )

( NI = Norma de incidencia tributaria )
b) La inserción de la norma tributaria en el ordenamiento jurídico.- Por el principio de la reserva de la ley la norma tributaria solo puede estar contenida en un dispositivo con rango de ley, vale decir: Una ley tributaria, un decreto legislativo en los casos en que la función legislativa delegue a la función ejecutiva la potestad de legislar en cierto tema de naturaleza tributaria, como regla de excepción, o en los casos de la potestad tributaria delegada en que se crean tributos, diferentes del impuesto, mediante ordenanzas municipales, como ocurre en el caso de las contribuciones o de las distintas clases de tasas ( arbitrios, derechos y licencias ), las mismas que están reguladas a una normatividad especial.

c) Entrada en vigencia de la norma tributaria.- Además de lo expuesto la norma debe ser publicada para que su cumplimiento sea exigible por la Administración Tributaria, lo cual implica la ultractividad de la norma. En el caso de los tributos de periodicidad anual el cumplimiento de la norma tributaria es exigible a partir del primer día del siguiente ejercicio fiscal al de la fecha de publicación, en el caso de las ordenanzas que crean los tributos se hace necesario además de la ratificación por el Concejo Municipal de la Provincia. Cuando se trata de ordenanzas emitidas por los concejos municipales de los Distritos, se requiere la pre publicación de la ordenanza, y la certificación de este hecho por la autoridad judicial cuando la publicación no se efectúe en el diario encargado de las publicaciones oficiales. El requisito de la publicidad en diario es exigible únicamente en las capitales de Departamento, mas no así en los Distritos en los que el requisito de la publicidad puede suplirse de diversas maneras, sin embargo se exige que este hecho sea certificado por la autoridad judicial.

d) El hecho social.- Se requiere además que durante la vigencia de norma se realice el hecho social descrito en la hipótesis de incidencia tributaria como el generador de la consecuencia jurídica deseada por el legislador.

e) Subsunción del hecho social.- El hecho social realizado por las personas debe corresponder al hecho descrito en la norma tributaria como generador de obligaciones tributarias, pues en caso de no existir una correspondencia exacta se produce el caso de la no incidencia tributaria, lo cual generaría como consecuencia la elusión del efecto deseado por el legislador.

f) Consecuencia normativa.- Al producirse el hecho social descrito en la norma se hace necesario que este acontecimiento califique como figura gravable, pues podría darse el caso de las exenciones tributarias – exoneración o inafectación, en los cuales existen hechos sociales gravados que por efecto de la norma tributaria salen de la esfera de la afectación, y como consecuencia de ello no producirá el efecto deseado en la norma tributaria.

g) Juridización del hecho social.- Es necesario que el hecho social realizado por las personas se juridice mediante la actividad de la Administración Tributaria que realiza la acotación del tributo, o en su defecto sea el propio contribuyente quien pre constituya la deuda tributaria mediante una actividad denominada la declaración tributaria.

El profesor Hugo de Brito Machado, señala que “ La determinación como un actividad administrativa, puede ser un procedimiento y puede ser un acto. Depende de las circunstancias de cada caso.

Si el contribuyente nada verificó, sea porque tiene el deber legal de hacerlo, sea por que incumplió el deber legal, y la autoridad toma conocimiento de la ocurrencia del hecho generador del tributo, es decir, toma conocimiento de que en el mundo fenomenológico se concretizó la situación prevista en la ley como necesaria y suficiente al nacimiento de la obligación tributaria, ella tiene el deber funcional de determinar y cobrar el tributo. Esa determinación, en principio puede ser hecho mediante un único acto: la labranza de un auto de infracción. Y, si el contribuyente no se opone, no impugna el acto de infracción, la determinación está consumada con aquel acto. Será un acto simplemente.

Cuando ocurre impugnación, sin embargo, la determinación pasa a a ser un procedimiento, una serie ordenada de actos tendientes a una final afirmación de que determinado valor es debido. Puede ocurrir asimismo que la propia labranza del auto de infracción sea precedida de otros actos administrativos que a él se suman componiendo un procedimiento”( DE BRITO MACHADO, Hugo· IMPOSIBILIDAD DEL TRIBUTO SIN DETERMINACIÓN ” trabajo reproducido por Paulo de Barros Carvalho en su “ TRATADO DE DERECHO TRIBUTARIO” Editorial Palestra, Lima 2003, Pag. 283 – 284 )

h) Generación de la obligación tributaria.- Es a partir de la acotación y liquidación que se genera la obligación tributaria, pues sin la actividad del Fisco para determinar o sin la actividad del contribuyente autogenerando la deuda, la potestad de determinarla y exigirla simplemente se extingue por prescripción. La determinación, de parte o de oficio convierte a la deuda tributaria en cierta, líquida y exigible, sin embargo debemos aclarar que esto solo ocurre cuando la deuda contenida en una Resolución de Determinación o en una Orden de Pago, o en una Resolución de Multa Tributaria han quedado consentidas, y se ha promovido el procedimiento de ejecución coactiva, pues resulta que los actos de la Administración Tributaria son actos administrativos de naturaleza declarativa, y pueden ser motivo de impugnación, corrección, modificación, nulidad o revocación, en los supuestos establecidos en el Código Tributario, y aún en el caso de la auto generación producida mediante la declaración tributaria, existe la posibilidad legal de sustituir o modificar la declaración en los supuestos que señala el Código Tributario, en consecuencia para hablar de la generación de una deuda exigible se hace necesario que el procedimiento administrativo haya concluido y se inicie el procedimiento de ejecución, sin este requisito no existe deuda exigible sino simples declaraciones de la Administración.

Pero ¿Qué es lo que ocurre si la Administración no actúa o si el contribuyente o responsable de la obligación tributaria sustancial no cumple con efectuar voluntariamente el pago ?... el profesor Hugo de Brito Machado nos dice en este interesante trabajo “ Si no actúa y termina el plazo de que disponía , los efectos de aquel hecho generador, para el mundo del jurídico, serán borrados. Entonces, no hay que hablar de tributo” ( Op. Cit pag. 285)



La Teoría General del Tributo


1. IMPORTANCIA DE LAS TEORIAS


Las teorías son proposiciones que tratan de explicar ¿ Como?, ¿Cuando ? y ¿ De qué manera ? se produce un determinado fenómeno jurídico. El derecho no solo está integrado por reglas y principios, también está integrado por teorías que son elementos de relevante utilidad para el conocimiento, pues cumplen un rol predictivo, es decir que nos indican cuando se producirá un determinado fenómeno, cumplen un rol explicativo cuando nos indican como es el fenómeno, y nos ayudan a demás a sistematizar el conocimiento.

Las teorías tienen como característica a la parsimonia que es cualidad de expresarse de un modo sencillo para ser comprensible por todas las personas. Dentro de este contexto, encontramos que existe una teoría en torno al tributo que nos explica cuando surge, como es y nos ayuda a sistematizarlo, pero las teorías no se limitan a fines didácticos, sino que tienen una utilidad práctica ya que nos ayudan a descubrir y solucionar problemas de la vida real pues cuando confrontamos la teoría con la realidad y verificamos que no existe correlación, entonces descubrimos que estamos frente a un problema.

2. CONCEPTO DEL TRIBUTO:

La palabra tributo tiene su origen en el latín tributum, y se emplea para designar a las prestaciones económicas que exige el Estado para solventar los gastos públicos. El tributo es un nombre genérico que comprende diversas y variadas formas de prestaciones como son: El impuesto, las contribuciones, y las tasas.

El tributo es tan antiguo como antigua es la autoridad establecida por los hombres, no faltan quienes asocian al tributo con la aparición del Estado o con la aparición de la propiedad privada, criterios que si bien están vinculados con la historia europea no por ello deben de ser necesariamente criterios aplicables a todas las realidades o proceso históricos, pues en el en el antiguo Perú no se conoció la propiedad privada, sin embargo existió tributación, tampoco existió Estado en todos los momentos históricos, sin embargo existió tributación, de modo tal que es necesario volver a estudiar el tema de la teoría del Estado, pues los descubrimientos arqueológicos del Perú en la ultima década no solo han conmocionado a los estudiosos del mundo entero, sino que nos llevan a la necesidad de reformular viejas teorías. Sobre el particular es de suma relevancia el estudio del trabajo del Dr. Javier Tantaleán Arbulú titulado ( Pirv, Espacio, Economía y Poder; Fondo Edit. Congreso del Perú, Lima 2002), especialmente el volumen II donde se sientan las bases para la confección de una nueva teoría del Estado.

3. CARACTERÍSTICAS DEL TRIBUTO:

a) Son prestaciones pecuniaria.- A diferencia de lo que establecen otros sistemas legales, que admiten únicamente prestaciones monetarias, el sistema legal peruano admite prestaciones en forma diferente del dinero como es el pago en títulos valores o en especie, tal como lo establece el Código Tributario. Las prestaciones no dinerarias se admiten como formas de pago previa valorización, por ello una de las características del tributo es que se trata de prestaciones pecuniarias, sin embargo debe precisarse que nuestro sistema legal no admite el pago del tributo en servicios.

b) Obligatoriedad.- es una característica de las reglas del derecho público, las obligaciones nacidas de la relación tributaria son de carácter obligatorio por imperio de la ley, y no pueden ser modificadas por convenios de las partes, como es el caso de la transmisión convencional de las obligaciones tributarias que surten efectos solo entre las partes pero no para la Administración Tributaria.

c) Carácter coactivo.- Las exigencias del pago de los adeudos tributarios se ejecutan en la vía administrativa sin la necesidad de recurrir al órgano judicial para efectivizar el adeudo, Esta es una fuerte expresión de la influencia romanista, lo cual no ¡ocurre en otros sistemas tributarios como lo es el caso de Argentina, Chile y Costa Rica en los que las deudas tributarias se ejecutan en la vía judicial.

d) Carácter público.- El tributo persigue un fin social, y es el de solventar los gastos del Estado que se aplican a sufragar las actividades esenciales y no esenciales del Estado.


4. CLASES DE TRIBUTOS


Los tributos pueden como prestación pecuniaria puede ser de tres clases: impuestos, contribuciones, y Tasas.

a) LOS IMPUESTOS:

El Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816 define en la Norma II del Título Preliminar a los impuestos como “ tributos cuya prestación no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado”. Esta definición establece de manera clara la naturaleza del impuesto como una exigencia que no conlleva la obligación del Estado de proporcionar una contraprestación directa al contribuyente.

Los impuestos pueden clasificarse de diversas maneras:
Por la forma de pago, los impuestos son de dos clases, impuestos directos e impuestos indirectos.

- Impuestos directos.- Son los que la ley establece en relación a factores exclusivamente personales, es decir que deben ser entregados directamente por el contribuyente al Estado, como es el caso del Impuesto al Patrimonio Vehicular, el Impuesto de Alcabala, el Impuesto Predial, el Impuesto a la Renta en las categorías en que no hay subordinación laboral.

- Impuestos indirectos.- Son los que debe pagar el contribuyente por intermedio de terceros, como es el caso del Impuesto General a las Ventas, o el Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos, en los vendedores y organizadores de los eventos actúan como agentes de percepción.

Para Raul Barrios ( Teoría General del Impuesto, Edit. Cultural Cuzco, Lima, 1988 Pag. 79) existen tres criterios para diferencias los impuestos directos e indirectos:

a) Los impuestos directos recaen sobre la persona obligada a satisfacerlos, en cambio los impuestos indirectos el obligado transfiere el gravamen .

b) Los impuestos directos son los que gravan cosas o situaciones duraderas y que dan lugar a una obligación periódica.

c) Los impuestos directos gravan una manifestación inmediata de la capacidad contributiva, en tanto que los impuestos indirectos gravan una manifestación mediata de la expresada capacidad.

Por el tipo de gravamen los impuestos son de tres clases:

- De cantidad fija.- Son los que se cobran siempre mediante una cantidad determinada con independencia de monto de la operación o de la capacidad del contribuyente.

- Proporcionales..- Son los que se determina mediante un porcentaje que se modifica cualquiera sea su cuantía, como es el caso del Impuesto del Alcabala, Impuesto general a las ventas, o el Impuesto a los espectáculos Públicos no deportivos.

- Progresivos.- Son aquellos en que la tasa va aumentan a medida que aumenta la cuantía imponible, como es el caso del Impuesto Predial, que tiene tres tramos en su base imponible

Por la duración del hecho imponible, los impuestos pueden ser:

- Impuestos periódicos.- son aquellos que gravan una actividad de naturaleza permanente, y se grava en tanto exista el hecho generador de la obligación tributaria como lo es el Impuesto Predial que grava que es un impuesto que se paga todos los años mientras se detente la propiedad o la posesión de bien inmueble.

- Impuestos instantáneos.- Son aquellos que surgen de una obligación única para cada acontecimiento singular, de modo tal que la repetición de un mismo hecho generador da origen a una nueva obligación, como es el caso del Impuesto de Alcabala, o del Impuesto General a las ventas.

Por el antecedente económico que los origina, los impuestos pueden ser:

- Impuesto dirigidos a la propiedad.- Gravan a las personas midiendo su capacidad tributaria por su riqueza mueble o inmueble, como es el caso del Impuesto al Patrimonio Vehicular, o el Impuesto predial.

- Impuestos sobre el enriquecimiento o aumento de la fortuna.- Son los que gravan el enriquecimiento patrimonial por cualquier causa diferente a su esfuerzo productivo, el rendimiento de su fortuna o de su actividad, como es el caso del Impuesto a la Renta.

- Impuestos a la actividad de las personas.- Son los que gravan las diferentes ocupaciones de los individuos, como es el caso de las patentes profesionales.

- Impuestos a la actividad económica.- Son impuestos al rendimiento, gravan la renta que producen tanto la propiedad como la prestación de servicios, la industria, los negocios y cualquier actividad lucrativa. Ejemplo un impuesto a las ganancias.

La imposición no puede aplicarse al margen de principios propios, entre estos tenemos:

- Principios de legalidad.

- Principio de igualdad.

- Principio de economía

- Principio de neutralidad.

- Principio de comodidad en el pago del impuesto

- Principio de evitar la aplicación de impuestos sobre actividades que se inician.

- Principio de productividad.

- Principio de discriminación entre rentas ganadas y no ganadas

b) LAS CONTRIBUCIONES:


El Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816 define en la Norma II del Título Preliminar a las contribuciones como “ tributos cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales”.

Las contribuciones requieren pues la realización de una actividad estatal o de una obra pública, cuando hablamos de actividades estatales nos estamos refiriendo aquellas que son de carácter obligatorio, como es el caso de las contribuciones al Fono Nacional de Pensiones, a las AFP, para ESSALUD, SENCICO, o SENATHI.

En cuanto otra expresión que tienen las contribuciones, nos referimos a la necesidad de tener que realizar obras públicas por parte del Estado o de una dependencia pública, con el caso de la Contribución Especial de Obras Públicas, llamada también Contribución de Mejoras.

c) LAS TASAS:

El Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816 define en la Norma II del Título Preliminar a las tasas como “ tributos cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente”. También se especifica dentro del texto normativo que las tasas pueden ser de tres clases:

- Arbitrios: Son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público, como es el caso de la limpieza pública, o el mantenimiento de parques y jardines.

- Derechos: Son tasas que se pagan a) Por la prestación de un servicio administrativo, b) Por el uso o aprovechamiento de un bien público, diferente de la relación de origen contractual.

- Las Licencias: Son tasas que se pagan para obtener los permisos o autorizaciones para realizar actividades particulares sometidas a control o fiscalización estatal.













La potestad tributaria

LA POTESTAD TRIBUTARIA



1. CONCEPTO:

Se denomina potestad tributaria a la capacidad que tiene el Estado para crear de una manera unilateral el tributo y conseguir por este medio de los recursos para el financiamiento de las actividades encaminadas a la materialización de sus fines.

No existe unanimidad en la doctrina para denominar a este atributo propio del Estado, pues mientras que algunos la denominan potestad otros prefieren llamarla poder tributario, sin embargo ya hemos mencionado que el uso de la palabra poder no es el mas adecuado por cuando esta es la fuerza creadora del Estado y generadora de la autoridad, en tanto que la potestad es solamente una atribución propia de la autoridad constituida, por eso es se habla del poder constituyente y del poder constituido, y es una atribución de este último a la denominamos potestad tributaria.

Pero estos no son los únicos nombres que se emplean para designar a esta atribución del Estado, los diversos estudiosos de este tema prefieren emplear nombres diferentes, inclusive por efectos de la evolución del pensamiento han abandonado algunos nombres para adherirse o crear otros, conforme veremos.

a) Derecho de supremacía tributaria ( Berliri )

b) Potestad impositiva ( Micheli )

c) Poder Fiscal ( Bielsa )

d) Poder de imposición ( Ingrosso, Blumenstein )

d) Expresión de poder ( Amoròs )


1. CARACTERÍSTICAS

a) Es abstracto.- Se expresa en la norma legal, y se agota en ella, es decir está constituido por gravámenes que surgen cuando se realizan los supuestos descritos en la norma tributaria.

Algunos estudiosos distinguen el poder abstracto del poder concreto, y usan el primero de los nombre para referirse a la disposición normativa, en tanto que emplean el segundo para referirse al acto de la acotación, la que en realidad no es un poder sino que puede definirse como una actividad propia de la Administración Tributaria cuando esta opera de oficio, o como un acto jurídico de naturaleza pública cuando es realizado por los propios administrados mediante las declaraciones tributarias.

Lo cierto es que la potestad tributaria es abstracta y se agota en la norma legal, lo cual no debe confundirse con la materialización de la norma que bien puede ser un simple acto de la Administración, no está demás mencionar que entre ambos existe una diferencia sustancial: La potestad tributaria es un atributo del Estado, la acotación es una de las funciones de la Administración; la potestad tributaria se manifiesta en la norma legal, la acotación se manifiesta en actos de la Administración como son la orden de pago, la resolución de determinación o la resolución de multa; también podríamos decir que la potestad es discrecional pues el Estado crea la norma tributaria cada vez que lo considera pertinente, en tanto que la acotación no es una actividad discrecional sino que es una actividad funcionarial, cuando la realiza la Administración o es obligacional cuando la realizan los contribuyentes.

b) Es permanente.- La permanencia de esta potestad se refiere a un atributo propio del Estado y subsiste en tanto subsista el Estado. De otro lado, se considera que el Estado es una organización de carácter permanente, que siempre va a existir, y en tanto exista tendrá la necesidad de hacer uso de esta potestad.

c) Es irrenunciable.- El Estado no puede renunciar a la potestad tributaria, pues es mediante ella que consigue la mayor cantidad de los recursos que necesita para la realización de las funciones públicas. Pese de lo expuesto, si bien es cierto el Estado no puede renunciar a esta potestad, también es cierto que puede delegarla a otras entidades estatales, pero sin salir del ámbito público, como cuando faculta a las municipalidades para crear contribuciones y las diversas tasas.

Es oportuno aclarar que no existe delegación cuando faculta a determinadas entidades estatales la función de administrar el tributo, pues la función administradora no es una potestad tributaria sino una simple actividad administrativa, y el hecho de la Administración esté facultada para imponer sanciones y realizar acotaciones, debemos reiterar que esta es una expresión de la administración nada mas, por cuando la Administración Tributaria no está facultada para modificar la norma tributaria sino únicamente para aplicarla.

d) Es discrecional.- El Estado no está obligado a crear normas tributarias todos los días, si bien es cierto que no puede renunciar a esta potestad, también es cierto que la emplea con carácter de discrecionalidad. Es decir solo cuando lo considera pertinente y siempre que existan las condiciones objetivas para el incremento de la imposición.

2. CLASES:

Se pueden distinguir dos clases muy diferenciadas de la potestad tributaria en el sistema legal peruano. Por un lado existe la potestad tributaria originaria que corresponde al Estado , y por otro lado se aprecia la existencia de una potestad tributaria delegada o potestad tributaria derivada como prefieren denominarla algunos estudiosos de la materia.

El estado puede delegar la potestad de crear cierta clase de tributos a algunas entidades estatales, como ocurre con el caso de las municipalidades que está facultadas para crear contribuciones y diversas clases de tasas. Adicionalmente, la Ley de Tributación Municipal establece que las municipalidades administran determinados impuestos, lo cual no debe entenderse como parte de la potestad tributaria, sino como una simple función administradora, pues en materia de impuestos las municipalidades puede efectuar la acotación y aplicar sanciones, pero no pueden condonar las deudas generadas por los impuestos, sino que su actuación en esta actividad puede limitarse a condonar intereses y sanciones. No ocurre lo mismo en el caso de la tasas o de las contribuciones en las que ejerce potestad tributaria delegada, pues las municipalidades está facultadas legalmente no solo para crear contribuciones y tasas, sino también para derogarlas o condonar las deudas que de ellas se hubieran generado.

3. LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA:

Es necesario distinguir el concepto de capacidad contributiva de capacidad tributaria. La capacidad contributiva es la que tienen los administrados para soportar las cargas fiscales, es decir que está relacionada íntimamente con la capacidad de pago, en tanto que cuando empleamos el término de capacidad tributaria nos estamos refiriendo a la posibilidad de ser parte de una relación tributaria.

Para ser específicos diremos que un indigente mayor de 18 años tiene capacidad tributaria, es decir que está premunido legalmente para ser sujeto pasivo en una relación tributaria por el hecho de la ciudadanía, sin embargo no goza de capacidad contributiva por su condición económica, es decir que no paga impuestos por razón de su indigencia, salvo que realice actos gravables. En sentido inverso, un menor de edad no tiene capacidad tributaria pero si puede tener capacidad contributiva, y esto ocurre porque no puede ser sujeto de una relación tributaria, sin embargo realiza hechos imponibles como por ejemplo puede comprar una propiedad inmueble, pero no puede firmar el contrato de compra de un inmueble gravado por el impuesto de Alcabala, ya que esta operación gravada, así como el pago solo del tributo pueden hacerlo por intermedio de sus tutores, pero jamás en forma directa.

Se discute en la doctrina si un menor alcanza ex facto la capacidad tributaria si realiza compras menores como las que resultan del IGV que grava el precio del juguete o la golosina que compra, en este acto encontramos una actuación per se, y si bien es cierto la realizado el pago del precio del producto mas valor agregado del impuesto, también es cierto que no el podrá realizar el acto del reclamo tributario para la devolución del pago en exceso, en consecuencia esto nos lleva a declarar que existe una capacidad tributaria activa, que es el ejercicio de los derechos propios de los contribuyentes, en tanto que para el caso concreto estaremos hablando de una capacidad pasiva, que se limita al ejercicio de algunas obligaciones propias de los contribuyentes.


4. LA PRESION TRIBUTARIA

Es un indicador cuantitativo que surge de la relación que existe entre los ingresos tributarios y el producto bruto interno de un determinado país ( PBI ), esto es cuando nos referimos a los ingresos tributarios del gobierno Central y el PBI, lo cual incluye a los tributos internos y tributos aduaneros, lo cual excluye para efectos de la medición a las contribuciones que se realizan por aportaciones a la seguridad social, fondo de pensiones, Etc.

Dino Jarach ( Finanzas Públicas y Derecho Financiero; Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1996, Pag. 276 ) refiere utilizar el término renta nacional en lugar de producto bruto interno, señala que la presión tributaria surge de la relación cuantitativa entre el producto total de los tributos con la renta nacional.

La presión tributaria sirve para medir la capacidad de soporte que tienen los contribuyentes por efectos de la obligación de pagar el tributo y constituye uno de los límites técnicos de la potestad tributaria del Estado. Ya que este no puede exigir a sus nacionales más de aquello que realmente pueden aportar al tesoro público; lo contrario sería imponer cargas confiscatorias que terminarían extinguiendo la capacidad contributiva, o consignar recursos ficticios en el presupuesto nacional porque estos nunca podrán recaudarse con el consiguiente efecto de que tampoco podrán cumplirse los objetivos y metas del presupuesto público, en otras palabras prescindir del estudio de la presión tributaria sería como construir un castillo de arena.

Cabe mencionar que la presión tributaria es la más empleada, sin embargo no es la única, ya que existen otros indicadores fuera del ámbito de los ingresos tributarios.

La presión tributaria puede medirse desde distintos ángulos, Técnicamente las mediciones pueden realizarse:

- Por sujeto específico.

- Por sector económico.

- Por la totalidad de sectores.

Los estudiosos de las ciencias financieras distinguen dos clases de presión tributaria: Presión Tributaria del Gobierno Central, Presión Fiscal del Gobierno Central, y Presión Fiscal del Gobierno Central Consolidado.

La Presión Tributaria del Gobierno Central, se obtiene de la confrontación de los ingresos tributarios del Gobierno Central ( tributos internos, y tributos aduaneros, no se incluyen las contribuciones ) con el Producto Bruto Interno ( PBI ).

La Presión Fiscal del Gobierno Central, se obtiene de confrontar los ingresos tributarios y no tributarios del Gobierno Central con el Producto Bruto Interno.

La Presión Fiscal del Gobierno Central Consolidado, se obtiene de confrontar la Presión Fiscal del Gobierno Central más los ingresos que se obtienen del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales ( FCR ), mas el Fondo Nacional de Ahorro Público ( FONAHPU ), los organismos reguladores, las Oficinas Registrales como porcentuales del PBI.


5. LIMITACIONES A LA POTESTAD TRIBUTARIA:

La potestad tributaria no es absoluta, al igual que todas las atribuciones del Estado tienen limitaciones, y dentro de ellas encontramos que estos límites pueden ser de tres clases: Límites jurídicos, límites técnicos y límites políticos.

a) Los límites jurídicos.- Son los que están comprendidos en el ordenamiento jurídico del Estado, estos límites puedes ser:

- Limites jurídicos nacionales.- son los que se refieren a los principios de la tributación y que están consagrados en la constitución.

- Límites jurídicos internacionales.- son los derivados de la coexistencia de los Estados dentro del orden internacional y están regulados por los tratados internacionales.

Giuliani Fonruoge señala que los límites internacionales a la potestad tributaria o poder tributario como el prefiere llamarlo pueden ser de dos clases: Son limitaciones subjetivas cuando se refieren a los Estados y otros sujetos del derecho internacional, así como el referente a particulares extranjeros; son limitaciones objetivas las que se refieren a las actividades propias de los contribuyentes como por ejemplo el libre tránsito, los objetivos de interés universal, las regulaciones del comercio, y la doble imposición.


b) Los límites técnicos.- Son los que surgen de la realidad nacional, y se aprecian mediante:

- Presión Tributaria.

- Capacidad de recaudación.

- La evasión fiscal.

- La organización y funcionamiento de la Administración Tributaria.

- Las legislación tributaria.

- La conducta contributiva.

c) Los límites políticos.- Están expresados en la oportunidad más que en la necesidad de crear el tributo. Recordemos de fueron las desacertadas medidas tributarias las que llevaron a los varones ingleses a obligar al rey Juan a firmar la Magna Carta de 1215, y que fueron actitudes similares las que motivaron la revolución americana que concluyó con la independencia de los EE. UU de Norteamérica.

7. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA TRIBUTACIÓN:

- PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- Se le conoce también como el principio de la reserva de la ley, tiene su antecedente en el aforismo nullum tributum sine lege, y por este principio se considera que únicamente por ley o por decreto legislativo pueden crearse los impuestos, esto es cuando el órgano legislativo delega al ejecutivo las facultades de legislar en materia tributaria.

La legalidad se aprecia también cuando en uso de la potestad delegada las municipalidades pueden crear contribuciones y tasas, sin embargo se exige como requisito que se apruebe mediante ordenanza, y que esta sea pre publicada sin cuyo requisito no es exigible.

La legalidad no se agota en la formalidad de la creación del tributo, va mucho mas allá, y alcanza también al contenido de la norma tributaria, pues no existe legalidad cuando se grava con una tasa a un servicio inexistente. o cuando el valor de la misma no respeta las exigencias legales para su validez, como es el caso de los arbitrios en el que debe de explicarse el costo del servicio y distribuirse entre le número de usuarios, o el caso de los derechos que deben representar el justiprecio del servicio que se brinda.

- PRINCIPIO DE IGUALDAD.- También se le conoce como el principio de isonomía. Y se refiere a la igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas. El profesor Ramón Valdez Acosta ( Instituciones del Derecho Tributario; Edit. Depalma, Bs.As. 1992, Pag. 369 ) distingue varias acepciones de este principio:

. Igualdad en la ley, que se refiere a que la ley no puede establecer desigualdades.

. Igualdad por la ley, en el sentido que la ley debe ser empleada para lograr la igualdad entre los individuos.

. Igualdad ante la ley, que significa que la ley debe ser aplicada con estricto criterio de igualdad a los afectados por ella.

. Igualdad de las partes, que significa que la relación tributaria debe ser una relación jurídica y no una relación de poder.

- PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD.- Confiscar significa quitar una cosa sin la debida compensación, la no confiscatoriedad implica que el tributo debe ser razonable y estar de acuerdo con la capacidad contributiva de los administrados, lo contrario es simple abuso, lo cual no es amparado por el ordenamiento jurídico ni por el derecho. Este principio persigue la defensa de la propiedad de los contribuyentes, pero además aboga por la razonabilidad del tributo la misma que debe de obedecer a las circunstancias de tiempo y lugar.

- PRINCIPIO DE LA GENERALIDAD.- Es una derivación del principio de igualdad, y persigue que las cargas tributarias se apliquen a todas las personas y no solo a una parte de ellas, de modo tal que no afecten personas o bienes determinados para evitar que el tributo se convierta en persecutorio o en una discriminación odiosa, como señala acertadamente Carlos Giuliani Fonruoge quien citando al profesor Valdés Acosta menciona que “ el gravamen debe de establecerse en tal forma, que cualquier persona cuya situación coincida con la señalada como hecho generador del crédito fiscal, debe ser sujeto del impuesto”

- PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD.- Persigue que las imposiciones a los contribuyentes se realice en atención a su capacidad contributiva de modo tal que el aporte no resulte en desproporción de aquella. El profesor Rafael Villegas ( Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario, Edit. Depalma, Bs. As. 1992, Pag. 205 – 206 ) señala que “ en modo alguno el principio significa prohibir la progresividad del impuesto ( un impuesto es progresivo cuando la alícuota se eleva a medida que se eleva la capacidad gravada ) ”







El Derecho Tributario Material


EL DERECHO TRIBUTARIO



1. CUESTIONES LIMINARES


El tributo es un fenómeno tan antiguo como lo es el Estado, y la idea imperante es de que ambos fenómenos no pueden existir por separado, ya sea que se exprese en un Estado propiamente dicho – tal como lo conoces en la actualidad – o bajo la forma de pre Estado, o pro Estado, desligado de las nociones de capital.

El hecho es que siempre ha existido tributación pero no siempre ha existido derecho tributario. En realidad la tributación bajo la forma tal como la conocemos actualmente es el resultado de un largo proceso de evolución entre las relaciones sociales existentes entre los hombres y el Estado, pues en la actualidad no es posible concebir el tributo sino es dentro de una relación de derecho, sin embargo originalmente fue el producto de relaciones de poder.

Los antecedentes más antiguos de una tributación fundamentada en relaciones derecho las encontramos en la tradición jurídica de common law, y se encuentran a la Magna Carta de 1215, cuando los varones ingleses impusieron al Rey Juan Sin Tierras, entre otras, la condición de que todo tributo debería ser creado por el Parlamento lo cual dio origen al principio “ No taxation without representation”

En nuestro trabajo denominado “APORTES DEL PROTESTANTISMO AL CONSTITUCIONALISMO MODERNO”, señalábamos que la Magna Carta que tenía 49 artículos y comenzaba diciendo “ Estos son los artículos que los barones piden y el rey concede ” ( Capitula que barones petunt ) fue el producto de la rebelión de la nobleza, y solo contenía derechos a favor de los nobles, garantizaba los derechos feudales y regularizaba el sistema judicial, también abolía muchos de los abusos de los derechos del rey sobre los señores feudales como las tasaciones que arbitrariamente establecía la corona sin la aprobación del Consejo del Reino, protección al comercio de ciudades como Londres, municipios y puertos de Inglaterra, establecía un sistema de pesas y medidas, así como el funcionamiento de un Tribunal de Justicia permanente en Westminster, también se establecieron reglas procesales para los juicios, se regularon las penas por felonía, y la garantía de que no se podía condenar a ningún noble por un rumor o sospecha.

La Magna Carta promulgada el 15 de junio de 1215 tuvo que ser ratificada por el Parlamento en 1216 y en 1217 durante el reinado de Enrique III hijo de Juan Sin Tierra, posteriormente en 1297 durante el reinado de Eduardo I el Parlamento confirmó una versión modificada y puesta al día de la Carta; esta nueva versión fue utilizada como base legal por quienes se opusieron a las prerrogativas reales durante la rebelión parlamentaria del siglo XVII que terminó con el juicio por traición y decapitación de Carlos I.

Podrán ver que la Carta Magna no fue más que un acuerdo entre los nobles y el rey, recién bajo el liderazgo del jurista inglés Sir Edward Coke se interpretó que la Carta no solo protegía a los nobles sino a todos los hombres libres en la verdadera acepción de la palabra, pues el término hombre libre empleado en 1215 durante la redacción de la Carta “ tenía un significado limitado, para el siglo XVII ya abarcaba a casi todas las personas ” ( History of West Civilization) en consecuencia no es la Magna Carta la que tiene significado constitucional sino las interpretaciones que de ella se hacen a partir del siglo XVII extendiendo sus disposiciones para todos los seres humanos.

Por otro lado, en nuestra tradición romano canónica germánica, no encontramos alusiones directas a una tributación basada en relaciones de derecho. El Digesto de Justiniano publicado en el año 533 de la era común, pertenece a una etapa de derecho romano conocida como el Absolutismo Monárquico, y es el antecedente mas remoto que tenemos del derecho romano, pues no existen documentos de épocas anteriores debido a que cuando se concluyó la confección del Digesto, Justiniano ordenó quemar todos los libros de derecho existentes en el imperio, esto con la finalidad de evitar confusiones o contradicciones con el trabajo de compilación que había realizado Triboniano bajo sus órdenes, de tal manera que no existe ningún trabajo legislativo del derecho romano producido durante la época de la República.

Otro de los temas en discusión es verificar la existencia del principio “ Nullum tributum sine lege”, el cual tampoco existe literalmente escrito en el derecho romano, tal como lo conocemos, lo que ocurre es que es una contribución entusiasta de algunos estudiosos como el resultado de la lógica jurídica, sin embargo el hecho de que exista o no este principio como regla de derecho, no convierte por ello una relación jurídica de poder en relaciones derecho, por ello es que resulta de vital importancia hoy en día profundizar el estudio de la relación jurídico tributaria. Es más, podemos afirmar que el derecho tributario, tal como hoy lo conocemos es de origen muy reciente y sus mas cercano antecedente lo entramos en la Revolución Francesa de 1789 que no fue otra cosa sino el triunfo de la burguesía sobre el feudalismo, y con él la abolición del despotismo y el advenimiento del liberalismo.


2. CONCEPTO DEL DERECHO TRIBUTARIO MATERIAL

En realidad de existe uniformidad entre los autores sobre como denominar a nuestra disciplina pues no faltan quienes con reconocida autoridad lo denominan derecho impositivo, otros derecho fiscal, algunos otros prefieren denominarlo derecho financiero.

El derecho tributario, es una rama del derecho público interno con autonomía dogmática, cuyo objeto de estudio son las relaciones jurídicas que surgen entre el Estado y los contribuyentes con motivo del Tributo. El derecho tributario no estudia lo que es el tributo por cuanto el concepto de tributo, la potestad tributaria y los medios de los cuales se vale el Estado para conseguir recursos financieros no son materia del estudio del derecho tributario sino que corresponden al estudio del derecho financiero y a la ciencia de financiera, respectivamente.

El derecho tributario, como ya lo hemos expuesto, estudia las relaciones jurídicas que surgen entre el Estado y los administrados, siempre que estas relaciones jurídicas tengan como origen el tributo, pues el Estado por su poliforme actividad puede tener diversas clases de relaciones con los particulares, sin embargo las que son materia de estudio de nuestra disciplina son únicamente las que tienen su origen en el tributo, en razón de lo cual es oportuno recordar que se entiende por tributo, como lo haremos más adelante

Al ser una rama del derecho público sus normas son de carácter obligatorio y no pueden ser modificadas por acuerdo de las partes; estas reglas están dotadas de coercitividad es decir su incumplimiento está sancionado como infracción pues constituyen un agravio a la colectividad representada en el Estado.

El Código Tributario no ha definido que es el tributo, ya sea por la presencia de diversas tendencias o escuelas que no se han puesto de acuerdo aún sobre el significado de esta palabra, sin embargo no es este el único caso. El Código Civil peruano, tampoco nos da cual es la definición de que es lo que se entiende por propiedad, ni tampoco define que es la persona, entre otras muchas ausencias definitorias, pero eso obedece, como ya lo hemos mencionado a la falta de unidad de criterios entre los juristas de las destacada autoridad.

En donde encontramos una definición interesante es en el Código Tributario del Uruguay, que bien merece se reproducida para una mejor comprensión del tema sub materia.

Código Tributario del Uruguay
Artículo 10.- (Concepto de tributo)
Tributo es la prestación pecuniaria que el Estado exige, en ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines.

No constituyen tributos las prestaciones pecuniarias realizadas en carácter de contraprestación por el consumo o uso de bienes y servicios de naturaleza económica o de cualquier otro carácter, pro­porcionados por el Estado, ya sea en régimen de libre concurrencia o de monopolio, directamen­te, en sociedades de economía mixta o en concesión.

Visto desde este enfoque, el tributo presenta las siguientes características:

a) Como un conjunto de prestaciones pecuniarias.

Cuando se habla de una prestación pecuniaria se refiere a todo tipo de prestación con un contenido económico, no siendo necesario que el pago se necesariamente monetario, sino que se admite como tal a cualquier bien económicamente apreciado en dinero.

La palabra “pecunio” es un término latino que significa bien, dinero, riqueza, y es así que el Código Tributario peruano admite el pago en medios diferentes del dinero, como una forma excepcional del pago cuando señala lo siguiente:

ARTICULO 32

“… Los Gobiernos Locales mediante Ordenanza municipal, podrán disponer que el pago de sus tasas y contribuciones se realicen en especie; los mismo que serán valuados, según el valor de mercado, en la fecha en que se efectúen. Excepcionalmente tratándose de impuestos municipales , podrán disponer el pago en especie a través de bienes inmuebles, debidamente inscritos en Registros Públicos, libres de gravamen y desocupados; siendo el valor de los mismo el valor del autoevalúo del bien o el valor de tasación comercial del bien efectuado por el Consejo Nacional de Tasaciones, el que resulte mayor. ”

El Tribunal Fiscal también ha establecido que no puede entenderse a la prestación de servicios como un bien, en consecuencia no se admite el pago mediante servicios, sino únicamente en bienes cuantificables.

b) Como una expresión del poder del Estado.

El Estado es el único ente que puede crear y exigir el pago de tributos en forma válida, para lo cual recurre a la potestad tributaria, esta potestad no puede ser ejercitada por los particulares, pues sería en todo caso una liberalidad pero no una obligación de naturaleza coercitiva, lo contrario de la liberalidad se convierte en arbitrariedad, lo cual está tipificado como delito en el Código Tributario.

Además de lo expuesto, el Estado es el único que no necesita trabajar para obtener recursos, y es también el único que puede exigir el cumplimiento de una prestación sin estar obligado a dar de manera directa algo a cambio de aquello que recibe.

c) Como un aporte personal.

Los tributos, solo pueden ser pagados por las personas naturales o jurídicas, no puede exigirse el pago de tributos a quienes no tiene la condición jurídica de personas, y solo por los hechos generadores que estas realizan. Por ejemplo, en el Impuesto Predial la materia de Impuesto es la detención de la propiedad que puede ser ejercitada por una persona natural o jurídica, pero en ningún caso puede ser gravado a quienes no tienen la condición de personas, como ocurre con el patrimonio autónomo.

El patrimonio autónomo no tiene la naturaleza de una persona jurídica, en consecuencia responden por ella cualquiera de sus integrantes bajo la regla de la solidaridad.

d) Como un aporte obligatorio.

Las prestaciones pecuniarias son obligatorias, nadie puede sustraerse a su cumplimiento, en caso de que eso ocurriera, el Estado puede hacer uso de su facultad coercitiva para cobrar por sus propios medios los alcances de la deuda. Igualmente, la deuda tributaria, al ser obligatoria no puede ser rebajada ni negociada como ocurre con las deudas de naturaleza privada que son susceptibles de modificarse o trasladarse por acuerdo de las partes, lo cual no ocurre con la deuda tributaria.

e) Como una finalidad pública

Hemos señalado, desde el principio de este breve trabajo, que no es posible concebir la existencia del Estado tal como lo conocemos en la actualidad, sin la presencia del tributo, es decir que tributo y Estado son dos expresiones que se encuentran íntimamente vinculadas de modo tal que no puede existir el uno sin el otro, y la finalidad de la existencia de ambos en la aplicación a la finalidad del bienestar común.

f) Autonomía dogmática

Es la presencia de diversas instituciones propias de nuestra disciplina jurídica que hacen innecesario tener que acudir a instituciones de otras ramas del derecho para solucionar los problemas o diversas situaciones que se propongan.

La autonomía denota el desarrollo alcanzado por esta disciplina pues ha creado términos jurídicos propios para expresar ideas de situaciones que existen en el mundo de la realidad, y que tienen una aplicación o utilidad, como es el caso de las exenciones. inafectaciones, hecho generador, materia imponible, base imponible, resarcimiento etc.

Esta definición excluye de la posibilidad de considerar como tributo las prestaciones que tienen su origen en la relación contractual, ya sea por el uso de bienes públicos de derecho privado comprendidos dentro de las relaciones sinalagmáticas, pero si alcanza a las prestaciones surgidas del uso o el aprovechamiento de bienes públicos de derecho público, como ocurre con el uso de puentes por el cual se paga el derecho de pontazgo, el uso de vías públicas al que se denomina parqueo cuando estacionamos un vehículo por un determinado tiempo, o peaje cuando se usa una carretera para hacer uso de ella, que bien podría decirse se rige por la regla “Quis conmodis commodum, adire peculium”.

El Tribunal Fiscal en la RTF Nº 2002-5-5434 ha declarado con relación al rema de los alquileres de mercados sometidos a procedimiento de cobranza coactiva lo siguiente:

RTF Nº 2002-5-5434

El Tribunal resuelve inhibirse de conocer la apelación interpuesta contra la resolución de la Municipalidad Distrital que declaró improcedente su solicitud de prescripción de deuda por concepto de merced conductiva de 1992 a 1995. El primer aspecto controvertido a definir consiste en determinar si la referida deuda tiene naturaleza tributaria, pues de ello depende que el Tribunal Fiscal tenga competencia para decidir sobre la controversia planteada, según el artículo 101º del Código Tributario. Después de un análisis normativo, doctrinario y jurisprudencial, se establece que, si bien de una interpretación literal del inciso b) del artículo 68° de la Ley de Tributación Municipal, podría concluirse que los derechos se generan por el uso de cualquier bien de propiedad de la municipalidad, cedido a favor de un particular, sea éste de dominio público o de dominio privado, debe entenderse, partiendo del concepto de tributo, que están referidos sólo al caso de los bienes de uso público y por tanto de dominio público, cuya administración y tutela ha sido concedida según las normas a las municipalidades, habiéndose señalado en diversas resoluciones (RTFs 075-4-2000, 8296-2-2001, 8299-2-2001 y 265-4-2002) que los bienes a que se refieren las normas antes citadas no son los de dominio privado, sino los de dominio público y que la cesión del uso o disfrute de una entidad pública a favor de particulares respecto de un bien de derecho privado no puede dar origen a un tributo, situación esta última que se presenta en el caso de autos, pues la deuda cuya prescripción se solicita es la originada por la ocupación de un puesto en un mercado que se encuentra bajo dominio privado de la Municipalidad Distrital, por lo que el cobro efectuado no tiene naturaleza tributaria. Al existir dualidad entre las Resoluciones Nos. 8012-2-2001 y la RTF 265-4-2002, se emite la presente resolución como jurisprudencia de observancia obligatoria, conforme con el artículo 154º del Código Tributario.


Sin embargo no tenemos en los casos mencionados una relación contractual propiamente dicha, sino que se trata de una retribución que se debe al Estado por el uso de un bien público sujeto al monopolio del Estado, lo que algunos estudiosos denominan precios públicos.


En el otro supuesto de tratarse del uso de bienes públicos de uso público, el Tribunal Fiscal considera que no existe una relación de carácter contractural pues se el pago por el derecho de ocupación de la vía pública tiene naturaleza diferente a la contractual en consecuencia tipifica como un tributo de la categoría de las tasas, correspondiendo en consecuencia el pago de la tasa denominada derecho, el cual se paga por los trámites documentarios o por el aprovechamiento de bienes públicos de naturaleza pública.

RTF 2001-2-9508

Se confirma la resolución apelada emitida por la Municipalidad Provincial del Santa que declara infundada la reclamación interpuesta contra Resoluciones de Determinación sobre tasa por ocupación de la vía pública - cabinas telefónicas. Se indica que el tributo acotado creado mediante Ordenanza publicada conforme a ley, tiene naturaleza de derecho ya que se origina en el aprovechamiento particular de las áreas de la vía pública ocupadas por las cabinas teléfonicas. Se precisa que cuando la Ley de Tributación Municipal señala que las municipalidades están facultadas a establecer derechos por el aprovechamiento particular de bienes de propiedad de la Municipalidad, se refiere a los bienes de dominio público y no a los de dominio privado, ya que ello implicaría que la cesión del uso o disfrute de una entidad pública a favor de particulares respecto de un bien de derecho privado puede dar origen a un tributo.

El término tributo es un nombre genérico que se emplea para identificar a las prestaciones pecuniarias que se entregan al Estado. Este nombre genérico comprende tres clases de prestaciones específicas: impuestos, contribuciones y tasas, de tal manera que el nombre tributo es el género en tanto que hablar de impuesto, contribución o tasa es hablar de una especie de tributo.




IMPUESTOS



TRIBUTO CONTRIBUCIONES

DERECHOS

TASAS ARBITRIOS

LICENCIAS



El derecho tributario forma parte del derecho financiero y consta de tres grandes ramas:

Derecho tributario material.- Cuyo objeto de estudio es la relación surgida entre el Estado y las personas con motivo del tributo.

Derecho tributario forma, o derecho tributario administrativo.- Es la rama del derecho financiero cuyo objeto de estudio es la determinación tributaria, así los derechos de los contribuyentes y la facultades de la Administración Tributaria.

Derecho tributario procesal.- Es la rama del derecho financiero que se ocupa del estudio de las reglas que surgen con motivo de la reclamación tributaria y el procedimiento coactivo.


Dº tributario materia



DERECHO FINANCIERO Dº tributario formal



Dº tributario procesal









3. EL SISTEMA TRIBUTARIO

Es el conjunto de tributos existentes en un país en una época determinada. Ejerce una presión fiscal, la cual esta vinculada con el impacto que tiene el sistema tributario sobre la riqueza.

En el Perú el sistema tributario está regulado por el Decreto Legislativo Nº 771 que establece que tributos pertenecen al Gobierno Central, cuales a los Gobiernos Locales
La presión fiscal es la suma de impuestos que afectan al contribuyente.

4. EFECTOS ECONOMICOS DEL TRIBUTO

Los tributos en su aplicación a hechos generadores realizados por los contribuyentes generan determinados efectos, los mismos que tienen incidencia notable en la economía de un país. En razón de lo cual resulta un tena de interés para el estudio del derecho financiero.
Estos efectos son:

La percusión

Son los que golpean la economía particular, cuando el sujeto de derecho resulta efectivamente golpeado por la carga económica que el tributo representa.

El Legislador determina quien el sujeto pasivo de la deuda tributaria, y generalmente se grava una manifestación de la riqueza.

La traslación

Se da cuando el sujeto de jure traslada a un tercero (sujeto de facto) la obligación, de modo que se resarce de la carga del impuesto.
Éste es un efecto económico y no jurídico, porque se traslada la carga económica pero no la obligación tributaria: El Estado a quien coaccionará para cobrarle será al sujeto de jure y no al de facto, con quien no tiene ningún vínculo.

La incidencia

Se da por:

Vía Directa: igual a la percusión.

El sujeto de jure se confunde con el sujeto de facto, porque la incidencia es hacia el sujeto pensado en la norma por su capacidad contributiva.
Vía Indirecta: es la misma que traslación.
El impuesto incide en un sujeto por vía indirecta.

La difusión

Fenómeno general que se manifiesta por las lentas, sucesivas y fluctuantes modificaciones en los precios, en el consumo y en el ahorro.

Los impuestos en conjunto tienen un efecto real y cierto en la economía de los particulares.

Ejemplos:

Impuestos Directos: ahorramos menos por pagar la renta.

Impuestos Indirectos: inciden en el precio final de los productos: se puede consumir menos.


5. RELACIONES DEL DERECHO TRIBUTARIO

Con el Derecho Constitucional

La Constitución establece los límites a la potestad tributaria del Estado, y fija los principios básicos que deben ser observados tanto por el legislador al momento de crear el tributo, como por la Administración Tributaria durante la relación generada por el tributo.

El Tribunal Constitucional ha emitido interesante jurisprudencia en materia tributaria como la relacionada con el Impuesto a las máquinas tragamonedas, lo cual ha evitado la doble tributación y el tributo confiscatorio; igual caso se produjo cuando se ha declarado la inconstitucionalidad de diversas Ordenanzas Municipales en materia de Arbitrios al establecer limites a la potestad tributaria municipal.

Con el Derecho Financiero

El derecho tributario es una rama del derecho financiero, pues mientras el derecho financiero estudia como el Estado persigue crear los ingresos y aplicarlos al gasto público, el derecho tributario estudia las reglas para que esta tributación se produzca dentro de una relación no solo legal, sino también justa.

Con el Derecho Tributario Formal

Siempre se ha sostenido que no es posible la tributación sin la determinación, en consecuencia la relación del derecho tributario formal con el derecho tributario material resultan importantes porque no puede existir el uno sin el otro.

Es más sin determinación no es posible la existencia de la tributación y el derecho tributario formal se ocupa de las reglas que disciplina la determinación tributaria, en tanto que el derecho tributario material se ocupa de las reglas que disciplinan las relaciones jurídicas entre las personas y el Estado originadas en el tributo.

Con el Derecho Tributario Procesal

El derecho tributario se ejerce dentro del Estado Democrático de Derecho dentro del marco de un conjunto de garantías, entre ellos el de poder exigir la devolución de los pagos indebidos o en exceso, efectuar compensaciones, deducir la prescripción, o solicitar la nulidad de los actos de la Administración Tributaria, para presentar recursos impugnativos contra las acotaciones indebidas para lo cual se recurre al derecho administrativo procesal.

Con el Derecho Administrativo

La Norma IX del Título Preliminar del Código Tributario establece que en lo no previsto en el Código o en otras normas tributarias , podrían aplicarse normas distintas a las tributarias, siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen, supletoriamente se aplicarán los principios del derecho tributario, o en su defecto los principios del derecho administrativo, y los principios generales del derecho. De allí la relación del derecho tributario con el derecho administrativo por cuando ambos son derechos de carácter público.

Con el Derecho Civil.

Existen temas dentro de la relación jurídico tributaria que no son tratados por el derecho tributario, como es el caso de la propiedad, la representación, el patrimonio autónomo, el pago indebido, el error de hecho, y otros que necesariamente están vinculados con los hechos generadores de la deuda tributaria, en consecuencia debe recurrirse a ellos con la finalidad de poder resolver los problemas que pudieran surgir al aplicar la norma tributaria.

Con el Derecho Penal

La evasión tributaria es un delito tipificado en el Código Penal, en consecuencia el origen del hecho típico tiene su origen en el incumplimiento la norma tributaria y se recurre al derecho penal para la sanción respectiva.

Con el Derecho Internacional Público.

El derecho internacional público estudia las reglas que disciplinan a los tratados internacionales, los mismos que constituyen parámetros para el derecho nacional, así los tratados internacionales en materia de tributación obligan al derecho tributario nacional ya sea mediante las garantías o mediante los beneficios a favor de determinadas actividades o productos.

Con el Derecho Administrativo Procesal.

El Código tributario reconoce la presencia de procedimientos contenciosos y no contenciosos, estos últimos están regulados por la Ley del Procedimiento Administrativo General, además del procedimiento administrativo encontramos el procedimiento sancionador, y los principios del derecho administrativo general que deben tomarse en cuenta en toda relación jurídica entre el Estado y los Administrados.


Introducción al Derecho Tributario Material



“ Denle a cada uno lo que le corresponde. Al que deban pagar contribuciones páguenle las contribuciones; al que deban pagar impuestos, páguenle los impuestos; al que deban respeto, respétenlo; al que deban estimación, estímenlo”

Romanos 13:7



INTRODUCCION


El tributo es una idea tan antigua como lo es el hombre, y se asocia su existencia a la idea del nacimiento del Estado. El Digesto de Justiniano – escrito en el año 533 de la era común – señala en el Libro Primero que Numa Pompilio el segundo de los reyes de Roma estableció 2 cuestores para encargarse de la recaudación de erogaciones para sufragar obras pías, y la recaudación la realizaban en un cesta de mimbre llamaba “ fiscum”. Este sería el origen de la tributación en nuestra tradición jurídica.

Es común asociar la idea del tributo a la idea de dinero y ala idea del Estado; es mas, la propia definición del tributo nos hace pensar que se trata de una prestación pecuniaria y la palabra pecunia que deriva del término latino “pecus” o ganado no es otra cosa que toda prestación con un contenido económico o un valor monetario.

Esta es sin lugar a dudas un idea propia de los países que tiene su origen cimentado en torno a la idea del capital como fuente de la riqueza, y que por lo tanto corresponde al ámbito de lo que nosotros identificamos como los países de occidente – aún cuando se encuentran al oriente del lugar donde nos encontramos.

El gran dilema de la teoría del Estado, es tratar de armonizar estos conceptos tradicionales con los últimos descubrimientos científicos como los de Caral en Perú, que para sorpresa del mundo entero resulta ser una de la ciudades más antiguas del mundo, con algo mas de 5000 años de antigüedad, y la monumentalidad de las edificaciones de uso público y de culto denotan la presencia de un Estado organizado….el tema de discusión se centra en tratar de explicar la presencia de un Estado en el que no se conocía el dinero, ni la idea del capital, ni mucho menos la noción del tributo como prestación pecuniaria lo cual no lleva a la necesidad de tener que hacer una revisión de los conceptos vigentes y tratar de construir una nueva teoría del Estado mucho más global que pueda explicar la aparición de las diversas formas estatales en las sociedades altamente desarrolladas, y tal vez más antiguas que muchas de las colectividades europeas u “occidentales” de las cuales tenemos conocimiento por la historia.

Sobre este particular existen cada vez más abundantes trabajos que sin la necesidad de ser contestatarios están abriendo nuevas brechas para el entendimiento del Estado y la cabal comprensión del origen del fenómeno tributario, sin el cual este no puede existir, tal como lo plantea Engels en su interesante trabajo El Origen de la Familia la Propiedad Privada y el Estado, que ha servido como libro de cabecera para muchos estudiosos de estos fenómenos sociales durante el siglo pasado, pues los avances de la ciencia y los descubrimientos contemporáneos nos hacen ver el origen fenómeno Estado y tributo desde una óptica diferente, y el propio Engels ya en sus tiempos cuando escribió su trabajo denominado Anti-Dühring, nos da la idea de una sociedad en la que no sea necesaria la presencia de una “mercancía principesca” como el denomina al dinero; y es una lástima que este profundo estudioso no haya podido vivir los avances de nuestro tiempo sin embargo dijo algo que resulta ser muy interesante y aplicable a los descubrimientos a que hemos hecho referencia y es que hace mas de un siglo dijo que “ Supeditar las reglas de la economía de la Inglaterra capitalista a la Tierra del Fuego, no haría sino crear los lugares comunes en la mayor trivialidad”. Y es lógico pensar que no podemos evaluar el desarrollo del Estado y sus repercusiones en las sociedad pre colombinas de este lado del mundo, cuando estas no conocieron la idea del capital, ni mucho menos a David Ricardo ni a Carlos Marx.

Sobre este tema hay una publicación cuya lectura resulta obligatoria para tratar de entender el fenómeno del Estado y el Tributo desde la óptica de los Estados que conocieron el capital como fuente de la riqueza, y se trata del trabajo del Sr. Javier Tantaleán Arbulú denominado “ PIRV, ESPACIO, ECONOMIA Y PODER 12,000 a. C. – 1572 d. C” Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, agosto de 2002. Vol II, Pag. 620; Cap. VI, Génesis y Desarrollo del Estatalidad, a quien no puedo dejar de citar en este trabajo, no solo por tratarse de un amigo, sino también de una profundo estudioso, y compañero de inquietudes intelectuales cuando dice lo siguiente “Parece, por lo tanto poco consistente poner como modelo universal el antecedente de la división clasista y del Estado, la necesidad de la aparición de la propiedad privada. Pero además olvidan que el mismo Engels en el Anti Dühring sugiere una doble vía para la formación del Estado. Por un lado las formas occidentales de Estado, originado en razón de la propiedad privada ( en el Estado antiguo o feudal ) apoyado en relaciones de esclavitud o servidumbre. Pero necesariamente para sustentar el surgimiento del Estado ( o lo que es lo mismo de un proto- Estado, neo-Estado, pre-Estado o Estado primario) la propiedad tiene que ser privada, ésta bien puede ser el tipo de propiedad de naturaleza comunal. En el otro caso, para Engels, la formación del Estado está ligada a la extensión del poder político de la clase dirigente conduciendo a las formas despóticas de Estado ( Engels, 1964: 160-173 ”

En torno al fenómeno tributario como una expresión del Estado no dejan de haber fundados puntos de controversia entre los estudiosos del este tema, pues para algunos la construcciones de las grandes pirámides como las de Sican ( casa de la luna ) en Ferreñafe fue realizada con el aporte de nativos tributarios que aportaron adobes para la construcción de la obra en calidad de tributo y marcaron los adobes con signos que han sido materia de interesantes hipótesis, de otro lado existe otros estudiosos como el Dr. Izumi Shimada que niegan la presencia del tributo como aporte pecuniario y que mas bien sostienen que los monumentos y los adobes marcados seria no un tributo sino una expresión de la presencia de patrocinadores que dieron los adobes como aportes para conseguir los favores de la divinidad o logar connotación dentro del grupo social.

En cualquiera de los casos encontramos la presencia de un sistema político dotado de facultades coercitivas, y con la capacidad de organizar y dirigir las obras públicas, y aún cuando no hayan conocido el capital, ni le hayan otorgado un valor económico a los productos de su trabajo, encontramos pues aportaciones – no pecuniarias - para el logro un fin común, lógicamente dirigido por el Estado, pre – Estado o proto – Estado, o como quisieran denominarlo.

El tributo no puede pues estar desligado de la idea del Estado, pues para la cultura denominada occidental, y en la cual no encontramos inmersos, lo primero es la consecuencia de lo otro, sin embargo tampoco existe una noción unánime de lo que se entiende por Estado.

La idea de la personalidad jurídica del Estado, no es un sino una idea que tiene muy poco tiempo de existencia, y no siempre ha existido, pues se atribuye a Jellinek, Carré de Malberg y otros. Tampoco exististe una idea uniforme de lo que se entiende por Estado. Carré de Malberg sostiene que por Estado se entiende lato sensu a toda organización política, en otras palabras que la existencia de un Estado como tal se circunscribe al reconocimiento de dicha organización política, en tanto que para Hans kelsen el Estado es una comunidad u orden normativo. Tampoco existe unidad de criterios en torno a los elementos integrantes del Estado; Jellinek son necesarias la población, el territorio y el poder de mando originario en tanto que para Maurice Hauriau se requiere: nación, gobierno central, y la idea y proyecto de la cosa pública.

Dentro de este orden tan confuso de cosas por las presencia de numerosos enfoques y teorías, nos proponemos abordar el estudio del derecho tributario material desde la perspectiva vigente, lo cual no dejará de lado nuestras viejas inquietudes por investigar más en torno al fenómeno tributario y su relación con el fenómeno político al que denominamos Estado, del cual sin lugar a dudas es una consecuencia.

Chimbote, verano de 2009.
Juan de Dios Huanes T.








viernes, 11 de diciembre de 2009

El requerimiento, etimología


EL REQUERIMIENTO


La palabra requerimiento tiene su origen en la palabra latina “requerire” que se traduce al castellano como “intimar, avisar o hacer saber algo con autoridad pública” según se lee en el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, XXII edición. Recordemos que en el latín no existe el acento ortográfico, en consecuencia las palabras latinas llevan acento de voz, que por lo general corresponde a las esdrújulas.


El término requerimiento es muy usado en el Derecho Tributario Formal, también conocido como Derecho Tributario Administrativo, y el requerimiento no es en sí un instituto del derecho, sino que es el nombre que se da a cierta clase de documento cuya mediante el cual se notifica a los administrados así como a los contribuyentes para que subsanen un posible error o una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, formales y/o sustanciales, como podrían ser:



  1. La presentación de declaraciones juradas para los efectos del Impuesto Predial, Impuesto Vehicular, Impuesto General a las Ventas – léase Impuesto al Valor Agregado – u otra clase de tributo en la cual exista la obligación de presentar declaraciones.


  2. Subsanación de omisiones en la presentación de recursos tributarios, como ocurre en los casos en que se presenta un recurso sin los requisitos de pago de la parte no impugnada del tributo, acreditación de la representación con que se procede, presentación de la hoja de información sumaria, firma de abogado, recurso fundamentado, o acreditar a un abogado con registro hábil, en los casos que se hubiera verificado por la Administración que el abogado que patrocina el reclamo tributario no cuenta con registro hábil.


  3. Acreditar domicilio fiscal en el casco urbano de la ciudad.


  4. Presentar informes de naturaleza tributaria.


  5. Presentar medios de prueba en el procedimiento tributario.


  6. Presentación de documentos contables y similares durante un procedimiento de fiscalización tributaria.


  7. Para notificar al contribuyente que se apersone ante la Administración Tributaria, en los casos en que la ley expresamente faculte a la Administración solicitar la comparecencia personal del contribuyente


  8. Para notificar la existencia de adeudos insolutos.


La palabra requerimiento es usa con similar significado en la práctica tributaria de México y del Perú, en este país el Tribunal Fiscal del Perú en abundante jurisprudencia (RTF ) emplea la palabra requerimiento en el sentido expresado, empleándose generalmente cuando la Administración debe emplazar a los administrados en los casos que:



  • Se detecta que no han presentado las declaraciones tributarias o cuando las que hubiera presentado presentan omisiones.


  • Cuando no se ha establecido un domicilio fiscal por el contribuyente o se hace necesario que se establezca uno nuevo para facilitar la labor de la Administración Tributaria.


  • Cuando se detecta la presentación de escritos o recursos carentes de algunos requisitos establecidos por la ley.


  • Cuando se hace necesario un informe sobre la situación de un contribuyente.


  • Cuando se emplaza a los administrados para la presentación de documentos o medios probatorios sobre sus actividades sujetas a imposición.

    Juan de Dios Huanes Tovar
    Chimbote, diciembre de 2009
    Nueva versión.
    El trabajo original publicado en Diccionario Etimológico
    www.etimologias.deChile.net/

Iniciación del procedimiento Administrativo



SESION Nº 6 : Iniciación del procedimiento

Es la primera de las cuatro etapas o fases del procedimiento administrativo en la que se pone de manifiesto la potestad administrativa para el ejercicio de la función disciplinaria, la función fiscalizadora, la función sancionadora, la función normativa o cualquiera de aquellas atribuidas como una competencia legal a la entidad que va a emitir el pronunciamiento administrativo.

Hemos señalado que existen dos formas de iniciar el procedimiento: una de oficio y la otra a instancia o petición de parte, las mismas que revisten cierta complejidad que es necesario conocer por cuanto están disciplinadas por principios y reglas jurídicas de cumplimiento ineludible.

La regulación jurídica vigente establece que el procedimiento de oficio puede promoverse de varias maneras:
a) Por acuerdo de órgano competente
b) Por propia iniciativa
c) Por orden superior
d) Por petición razonada de otros órganos
e) Por denuncia

El artículo 104 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que el inicio del procedimiento de oficio requiere de una fundamentación ya sea que esta se trate del cumplimiento de un deber legal, o por la existencia de una denuncia.
Artículo 104.- Inicio de oficio

104.1 Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia.

La Ley Nº 27444 establece en el artículo 235 que con anterioridad al acuerdo de iniciación o disposición de iniciación del procedimiento administrativo, podrá el órgano competente abrir un periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Estas actuaciones pueden consistir en:

a) Investigaciones
b) Averiguación o búsqueda de antecedentes
c) Inspecciones y recaudación de pruebas.
d) Solicitud de informes a los administrados o a otras entidades.

La finalidad de estas investigaciones liminares tienen por objeto verificar si concurren o no las circunstancias que justifiquen el inicio del procedimiento, lo cual en modo alguno implica que se anticipe juicio sobre el resultado del mismo.

El profesor Daños Ordoñez señala refiriéndose al procedimiento sancionador que: “Estas actuaciones de instrucción están orientadas a actuar la evidencia necesaria a efectos de precisar con mayor exactitud los hechos susceptibles de motivar el procedimiento, la identificación de los presuntos involucrados, las circunstancias relevantes del caso, y la evidencia que será necesaria actuar dentro del procedimiento sancionador en si. No se trata de una instrucción completa del caso y de sus responables, sino sólo una indagación con efecto de delimitar mejor los contornos del caso y que la sustanciación del procedimiento en sí, sean mas breves”. Estas reglas son igualmente aplicables al procedimiento disciplinario conforme lo establece el artículo 229 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Decidida la iniciación se debe correr traslado a las partes interesadas comunicando la decisión y notificándola la presentación de descargos o absolución de la reclamación según corresponda a la naturaleza del procedimiento.

Cuando el inicio del procedimiento se hace a petición de parte debe promoverse mediante escrito que debe contener los requisitos señalados en el artículo 113 de la Ley Nº 27444:

1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.

2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho.

3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.

4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo.

5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio.

6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA.

7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.

La Ley Nº 27444 establece en su artículo 30 lo siguiente:


Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.

El Texto Unico de Procedimientos Administrativos (TUPA) debe contener:

1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial.

2. La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento.

3. La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o de aprobación automática.

4. En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo.

5. Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. El monto de los derechos se expresará con relación a la UIT, publicándose en las entidades en moneda de curso legal.

6. Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo dispuesto por los Artículos 116 y siguientes de la Ley 27444

7. La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas.

8. Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento administrativo.

Atendiendo a los principios pro actione y el de informalismo que orientan al procedimiento administrativo, la Administración se encuentra obligada a facilitar el ejercicio del derecho de acción, por se un derecho de naturaleza constitucional, en consecuencia deben:

a) Establecer modelos y formularios gratuitos de libre reproducción para las solicitudes en los procedimientos más numerosos y comunes dentro de la Administración, tal como lo dispone el artículo 154 de la Ley Nº 27444 cuando señala que “Las entidades disponen el empleo de formularios de libre reproducción y distribución gratuita, mediante los cuales los administrados, o algún servidor a su pedido, completando datos o marcando alternativas planteadas proporcionan la información usual que se estima suficiente, sin necesidad de otro documento de presentación. Particularmente se emplea cuando los administrados deban suministrar información para cumplir exigencias legales y en los procedimientos de aprobación automática”, sin embargo el uso de esos modelos no es obligatorio, sino que queda a la facultad discrecional de los administrados poderlos usar o emplear otros mediante los que puedan ejercitar el derecho de acción. Sobre el particular la ley de la materia establece:

Artículo 155.- Modelos de escritos recurrentes
155.1 A título informativo, las entidades ponen a disposición de los administrados modelos de los escritos de empleo más recurrente en sus servicios.

155.2 En ningún caso se considera obligatoria la sujeción a estos modelos, ni su empleo puede ocasionar consecuencias adversas para quien los utilice.


b) Conceder un plazo de subsanación de defectos en las solicitudes o recursos pudiendo ampliarse en algunos casos por sus características especiales, tal como lo establece el artículo 125 de la Ley Nº 2777, cuyo texto reproducimos:

Artículo 125.- Observaciones a documentación presentada

125.1 Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estén acompañados delos recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisión formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En un solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo máximo de dos días hábiles.
125.2 La observación debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservará el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si así no lo hiciera, se tendrá por no presentada su petición.

125.3 Mientras esté pendiente la subsanación, son aplicables las siguientes reglas:

125.3.1 No procede el cómputo de plazos para que opere el silencio administrativo, ni para la presentación de la solicitud o el recurso.

125.3.2 No procede la aprobación automática del procedimiento administrativo, de ser el caso.

125.3.3 La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia competente para sus actuaciones en el procedimiento.

125.4 Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanación, la entidad considera como no presentada la solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles, reembolsándole el monto de los derechos de tramitación que hubiese abonado.

En el caso de que las solicitudes se hubieren presentado a un órgano diferente del que corresponde resolver, el órgano que se considere competente debe remitirlo a que corresponda, sin rechazar el escrito presentado por el administrado, tal como lo establece el artículo 130 de la Ley Nº 27444.

Artículo 130.- Presentación de escritos ante organismos incompetentes

130.1 Cuando sea ingresada una solicitud que se estima competencia de otra entidad, la receptora debe remitirla a aquella que considere competente, comunicando dicha decisión al administrado.

130.2 Si la entidad aprecia su incompetencia pero no reúne certeza acerca de la entidad competente, notificará dicha situación al administrado para que adopte la decisión más conveniente a su derecho.

Además, con respecto a los administrados se establece generalmente que:

a) Tienen derecho al constancia de los escritos presentados que acredite la fecha de presentación, admitiéndose como tal una copia donde figure la fecha de presentación, así como el número de expediente al que corresponda.

b) Tienen derecho a acompañar al modelo de solicitud los elementos que estimen convenientes, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan.



RECLAMACION ACTIVA PREVIA

Nuestro ordenamiento procesal administrativo se rige por el principio de la doble instancia – en los casos en que este sea posible -, y el de la doble vía, lo cual implica que las actuaciones así como los actos de la Administración puedan ser revisados en sede judicial.

El tema de la reclamación activa previa exige que se active la facultad de la Administración de la posibilidad de la revisión de sus propios actos así como de las actuaciones que se realicen en sede administrativa antes de recurrir en la vía del proceso contencioso administrativo ante la función judicial, y se estima que el agotamiento de la vía previa – vía administrativa – se constituye en una obligación por un motivo: el primero permitir a la Administración la revisión de sus propios actos y actuaciones, y el segundo descongestionar la función judicial que se vería inundada de procesos contenciosos administrativos si no se permitiera a la Administración la revisión de la legalidad de sus propios actos y actuaciones.

El artículo 218 de la ley Nº 27444 establece que solo después de agotada la vía administrativa procede la revisión judicial de los actos y de las actuaciones de la Administración mediante el proceso contencioso administrativo regulado por la Ley Nº 27854


Artículo 218- Agotamiento de la vía administrativa

218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo 148 de la Constitución Política del Estado.

218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o

b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o

c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210 de la presente Ley; o

d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.

Pese de lo expuesto existen algunas excepciones como lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia en las conclusiones del Pleno Nacional Contencioso Administrativo realizado en Lima, durante los días 14 y 15 de diciembre del 2007 – Temas 1 y 4, cuando ha establecido que no es necesario agotar la vía administrativa en los siguientes casos:

• En materia previsional no es exigible el agotamiento de la vía administrativa cuando la ONP ha expresado su renuencia a reconocer el derecho pensionario reclamado, y en los procesos contenciosos administrativos distintos al previsional, se tiene que adjuntar documento que evidencie el agotamiento de la vía administrativa.

• Con relación a la revisión judicial de las actuaciones recaídas en el procedimiento de ejecución coactiva a que se refiere el artículo 23 de la Ley Nº 26969: Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva modificado por la Ley Nº 28165, se ha establecido que “No cabe admitir a trámite las demandas de revisión judicial con la consiguiente consecuencia de paralizar la medida de ejecución en caso que se esté ejecutando obligaciones de hacer y no hacer” ( consecuentemente cabe cuando se trate de obligaciones de dar en favor del Estado o del Administración como ocurre en el caso del pago de tributos ), también ha establecido que “No cabe admitir a trámite las demandas de revisión judicial cuando se trate de medidas cautelares previas a un procedimiento administrativo”

En la opinión del Dr. Ernesto Jinesta Lobo en su interesante trabajo denominado “EL AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA Y LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS” señala que el agotamiento de la vía previa constituye una trasgresión constitucional cuando menciona que “ En tal sentido, los artículos 41 y 49 de la Constitución Política le confieren a los administrados el derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida. Desde luego, que el acceso a la tutela judicial solo puede tener tales connotaciones si se le permite al administrado acudir a ella directamente. El carácter vinculante de la vía administrativa previa provoca un sensible atraso y un obstáculo para accesar las instancias judiciales lo que puede provocar, a la postre, una denegación de justicia. La vía administrativa previa prolonga, de forma inconveniente, el acceso a la tutela judicial efectiva, por cuanto, entre la adopción del acto y su impugnación en vía judicial existe un lapso considerable representado por la necesidad de interponer y agotar los recursos administrativos al que hay que adicionar, desde luego, la lentitud fisiológica y patológica del proceso contencioso administrativo lo que puede dar al traste con las situaciones jurídicas sustanciales aducidas por el administrado y provocar el dictado de sentencias inútiles.

Evidentemente, el agotamiento de la vía administrativa constituye una pesada carga para el administrado que lo puede forzar a aceptar, con la desnaturalización consecuente de la jurisdicción contencioso administrativa, las condiciones excesivas y abusivas que impone la Administración Pública.

Refiriéndose al carácter facultativo de esta vía señala que “Debe tomarse en consideración que la idea del carácter facultativo del agotamiento de la vía administrativa no resulta extraña a nuestro ordenamiento jurídico. La propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece cuatro supuestos en que la misma resulta optativa. Así, el artículo 32 exceptúa del recurso de reposición el acto presunto por silencio negativo cuando emana del jerarca de la respectiva entidad, los actos no manifestados por escrito -que se refiere a los actos tácitos, esto es, los comportamientos y actividades materiales de la Administración que tienen un sentido unívoco e incompatible con una voluntad diversa, artículo 137 de la Ley General de la Administración Pública- y los reglamentos. Por su parte, el artículo 87 de la ley del rito administrativo dispone, en tratándose del proceso especial de separación de directores de la entidades descentralizadas, que no es necesario plantear el recurso previo de reposición.

El numeral 357 de la Ley General de la Administración Pública dispone que "No será necesario agotar previamente la vía administrativa para accionar judicialmente, inclusive por la vía interdictal, contra las simples actuaciones materiales de la Administración..." (vía de hecho).

En materia municipal, el artículo 154, incisos c) y e), del Código Municipal establece que no serán susceptibles de ser recurridos, entre otros, los reglamentos municipales y el acto de determinación de una obligación tributaria municipal.

Por último, en materia del recurso de amparo la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en su artículo 31, dispone que "No será necesaria la reposición ni ningún otro recurso administrativo para interponer el recurso de amparo...".( www.ernestojinesta.com)

EFECTOS DE LAS DEMANDAS

La interposición de las demandas contencioso administrativas suerte efectos con relación al acto impugnado, y con relación al demandante.

Con relación al acto impugnado pude solicitarse una medida cautelar de suspender la ejecución del acto, pues recordemos que los actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad y la Administración en uso de su autotutela que le faculta a ejecutar sus propios actos sin necesidad de recurrir a la autorización judicial, pude disponer la ejecución del mismo mediante el procedimiento de ejecución coactiva regulado por la Ley Nº 26969: Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva. En este supuesto la judicatura ordinaria puede disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo si puede evidenciarse la presencia de un posible daño o un perjuicio de difícil o imposible reparación por parte de la Administración.
De otro lado, en el caso de presentarse la revisión de las actuaciones coactivas derivadas de obligaciones de dar – pago de tributos o deudas pecuniarias a favor de la Administración en la vía coactiva – la sola interposición de la demanda suspende el procedimiento de ejecución coactivo por 60 días, y corresponde al ejecutor levantar las medidas cautelares que hubiera trabado. Debe tenerse presente no pueden actuarse en la vía coactiva ejecuciones forzosas sobre deudas cuyo origen fuera diferente de las del jus imperium de la Administración, como es el caso de la cobranza de alcances de deudas de origen contractual que al ser de naturaleza civil corresponde ejecutarse en la vía civil.

Igualmente, debe tenerse presente que de acuerdo con lo dispuesto en el Pleno Nacional Contencioso Administrativo realizado en Lima, durante los días 14 y 15 de diciembre del 2007, no serán admisibles las demandas contencioso administrativas en las que la Administración esté ejecutando obligaciones de hacer y de no hacer, como es el caso de paralización de construcciones, demoliciones, clausura de locales y otras, que en aplicación del pleno deben ser rechazadas liminarmente por la judicatura ordinaria.

INSTRUCCIÓN DE LA PRUEBA

Hablar de la instrucción de la prueba no es lo mismo a referirse a la actividad probatoria del procedimiento administrativo, debe reservarse el nombre de instrucción para referirse al conjunto de actuaciones cuya finalidad es la de aportar al órgano premunido de la facultad decisoria de los elementos necesarios para la emisión de un acto administrativo motivado y fundamentado en derecho, en consecuencia la instrucción de la prueba consistirá en disponerse por parte del instructor del procedimiento la actuación de oficio de todos aquellos medios probatorios que a su juicio resulten pertinentes para establecer la verdad material.

Debe señalarse que no todos los procedimientos administrativos están sometidos a instrucción de pruebas, por cuanto al tratarse en su mayoría de procedimientos de aprobación automática que van aparejados de los requisitos que establece el TUPA institucional no requieren evaluación probatoria, sino solo la verificación de la presentación documentaria que presentan los interesados en los procedimientos simplificados de la Administración, lo cual en modo alguno impide el ejercicio del privilegio del control concurrente y del control posterior de la actuaciones de la Administración a cargo de ella misma.

Puede darse el caso de que los documentos presentados por los administrados presentes defectos o sean insuficientes, en cuyo caso corresponde instruir el procedimiento para disponer de oficio vía requerimiento la presentación de documentos complementarios que puedan crear certidumbre en el caso materia de estudio, como lo es la presentación de las vigencias de mandato en el caso de los representantes de las personas jurídicas, copias fedateadas, insprecciones para el caso de verificar las denuncias, informes en los casos que sean necesarios para el esclarecimiento de determinados temas, convocatoria a audiencias y otros que serán motivo de un estudio especial que abordaremos más adelante en el desarrollo de las siguientes unidades didácticas al referirnos a la actividad probatoria, la misma que no es un privilegio exclusivo de la Administración, sino que forma parte de una de las prerrogativas de los administrados, como estudiaremos más adelante.

ALEGACIONES PROCESALES

Se denominan alegaciones a la presentación de argumentaciones con la finalidad de evaluar el contenido de las actuaciones de la Administración o con la finalidad de presentar un descargo. Las alegaciones son un derecho de administrado dentro del procedimiento administrativo y se desprende del derecho al debido procedimiento consagrado en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 cuando establece en el numeral 1.2 que “Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”

Las alegaciones pueden producirse en cualquier momento durante la tramitación del procedimiento administrativo, y esto motiva un pronunciamiento sobre y todos los puntos planteados al momento de resolver, tal como dispone el artículo 160 de la Ley Nº 27444.

Artículo 161.- Alegaciones

161.1 Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver.

161.2 En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo


Por lo general las alegaciones se presentan en los siguientes momentos:

• Luego de iniciarse el procedimiento sancionador.
• Durante la actuación probatoria
• Durante la información pública
• Al concluir el procedimiento antes de la etapa resolutiva.

a) Luego de iniciarse el procedimiento sancionador. En este caso estamos refiriéndonos a los descargos. La Ley establece que debe notificarse al administrado para la presentación de descargos, tal como podemos leer del artículo 235 de la Ley Nº 27444 cuyo numerale 3 y 4, reproducimos textualmente:

3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.

4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

b) Durante la actuación probatoria.- En este caso nos referimos al derecho de los administrados a efectuar sus críticas o evaluación de los medios de prueba actuados dentro del procedimiento administrativo, así

Artículo 184:

184.3 Las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia pública, son registradas sin generar debate, y poseen carácter consultivo y no vinculante para la entidad.

184.4 La autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su decisión, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso, las razones para su desestimación.

c) Durante la información pública.- También pueden formularse alegaciones durante las informaciones públicas cuando se aprecie la participación de terceros no determinados o cuando deban aprobarse normas que puedan afectar los intereses de los ciudadanos para resolver acerca del otorgamiento de licencias o autorizaciones para ejercer actividades de interés general, y para designar funcionarios en cargos principales de las entidades, o incluso tratándose de cualquier cargo cuando se exija como condición expresa poseer conducta intachable o cualquier circunstancia análoga, sobre la tramitación de dichas alegaciones la ley 2744 establece en el artículo 184 lo siguiente:

184.3 Las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia pública, son registradas sin generar debate, y poseen carácter consultivo y no vinculante para la entidad.

184.4 La autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su decisión, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso, las razones para su desestimación.

d) Al concluir el procedimiento administrativo y antes de la emisión de la resolución a que se refiere el numeral 11 del artículo 55 de la Ley Nº 27444 cuando habla del derecho de los administrados.

11. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.

Requisitos de lugar y tiempo
Respecto al lugar de presentación de las solicitudes, la ley Nº 27444 establece en el artículo 119 que pueden presentarse en:

a) Ante los órganos a los que se dirijan.
b) Ante cualquier órgano administrativo de la Administración.
c) En las Oficinas de Correos mediante correo certificado
d) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares en el extranjero.
e) En las autoridades políticas del Ministerio del Interior

Para una mejor comprensión de los alcances del presente tema reproduciré el texto de la parte pertinente de la Ley del Procedimiento Administrativo General.



Artículo 119.- Reglas generales para la recepción documental

Los escritos que los administrados dirigen a las entidades pueden ser presentados de modo personal o a través de terceros, ante las unidades de recepción de:

1. Los órganos administrativos a los cuales van dirigidos.
2. Los órganos desconcentrados de la entidad.
3. Las autoridades políticas del Ministerio del Interior en la circunscripción correspondiente.
4. En las oficinas de correo, en la manera expresamente prevista en esta Ley.
5. En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares en el extranjero, tratándose de administrados residentes en el exterior, quienes derivan los escritos a la entidad competente, con indicación de la fecha de su presentación.

Artículo 120.- Presentación mediante correo certificado

120.1 Los administrados pueden remitir sus escritos, con recaudos completos, mediante correo certificado con acuse de recibo a la entidad competente, la que consigna en su registro el número del certificado y la fecha de recepción.

120.2 El administrado exhibe al momento de su despacho el escrito en sobre abierto y cautela que el agente postal imprima su sello fechador tanto en su escrito como en el sobre.

120.3 En caso de duda, debe estarse a la fecha del sello estampado en el escrito, y, en su defecto, a la fecha de recepción por la entidad.

120.4 Esta modalidad no cabe para la presentación de recursos administrativos ni en procedimientos trilaterales.

Artículo 121.- Recepción por medios alternativos

121.1 Los administrados que residan fuera de la provincia donde se ubica la unidad de recepción de la entidad competente pueden presentar los escritos dirigidos a otras dependencias de la entidad por intermedio del órgano desconcentrado ubicado en su lugar de domicilio.

121.2 Cuando las entidades no dispongan de servicios desconcentrados en el área de residencia del administrado, los escritos pueden ser presentados en las oficinas de las autoridades políticas del Ministerio del Interior del lugar de su domicilio.

121.3 Dentro de las veinticuatro horas inmediatas siguientes, dichas unidades remiten lo recibido a la autoridad destinataria mediante cualquier medio expeditivo a su alcance, indicando la fecha de su presentación.

Artículo 122.- Presunción común a los medios de recepción alternativa

Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los escritos y comunicaciones presentados a través del correo certificado, de los órganos desconcentrados y de las autoridades del Ministerio del Interior, han ingresado en la entidad destinataria en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las dependencias señaladas.

Artículo 123.- Recepción por transmisión de datos a distancia

123.1 Los administrados pueden solicitar que el envío de información o documentación que le corresponda recibir dentro de un procedimiento sea realizado por medios de transmisión a distancia, tales como correo electrónico o facsímil.

123.2 Siempre que cuenten con sistemas de transmisión de datos a distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepción de documentos o solicitudes y remisión de sus decisiones a los administrados.

123.3 Cuando se emplean medios de transmisión de datos a distancia, debe presentarse físicamente dentro del tercer día el escrito o la resolución respectiva, con cuyo cumplimiento se le entenderá recibido en la fecha de envío del correo electrónico o facsímil.

Artículo 124.- Obligaciones de unidades de recepción

124.1 Las unidades de recepción documental orientan al administrado en la presentación de sus solicitudes y formularios, quedando obligadas a recibirlos y darles ingreso para iniciar o impulsar los procedimientos, sin que en ningún caso pueda calificar, negar o diferir su admisión.

124.2 Quien recibe las solicitudes o formularios debe anotar bajo su firma en el propio escrito, la hora, fecha y lugar en que lo recibe, el número de fojas que contenga, la mención de los documentos acompañados y de la copia presentada. Como constancia de recepción, es entregada la copia presentada diligenciada con las anotaciones respectivas y registrada, sin perjuicio de otras modalidades adicionales, que por razón del trámite sea conveniente extender.