martes, 15 de diciembre de 2009

El fenómeno tributario

EL FENÓMENO TRIBUTARIO

1. ¿ QUE ES UN FENÓMENO ?
Llamamos fenómenos a una serie de eventos que ocurren independientemente de nuestros sentidos y que son capaces de transformar la realidad, estos eventos al ser percibidos por las personas pueden ser motivo de:
a) Descripción.
b) Evaluación.
c) Comparación.
d) Medición.
Bunge define la idea de fenómeno de la siguiente manera “ Un fenómeno es un acontecimiento o un proceso tal como aparece a algún sujeto humano: es un hecho perceptible, una ocurrencia sensible o una cadena de ellas ... Los hechos pueden darse en el mundo externo, pero los fenómenos son siempre , por así decirlo, en la intersección del mundo con un sujeto conocedor. No puede haber fenómenos o apariencias sin un sujeto sensible que se sitúe en una adecuada posición de observación. Un mismo acontecimiento ( hecho objetivo ) puede aparecer de modo diferente a observadores diferentes, aún cuando estos se encuentren equipados con los mismos artificios de observación. Esta una de las razones por las cuales las leyes fundamentales de la ciencia no se refieren a los fenómenos, sino a redes de hechos objetivos. El uso de “fenómeno” no es; empero, coherente: en la literatura científica “fenómeno” se toma a menudo como sinónimo de hecho, igual que en el lenguaje ordinario “hecho” se confunde frecuentemente con verdad” (BUNGE, Mario: LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA – SU ESTRATEGIA Y SU FILOSOFIA; Editorial Ariel, Barcelona 1997, página 719).
Como consecuencia de lo expuesto podemos concluir que hablar de fenómeno es equivalente a hablar de hecho, y hablar de hechos es hablar de acontecimientos que ocurren en la realidad y que estos fenómenos son capaces de transformarla o modificarla.
2. EL FENÓMENO TRIBUTARIO:
La palabra fenómeno tiene su origen en el término griego “phainómenon”, de “phaino”, aparecer, ahora bien, un fenómeno jurídico es un fenómeno de carácter normativo, y “ se manifiesta en el plano de la realidad jurídica creada por el Derecho y que, por tanto produce efectos jurídicos” ( BRAVO CUCCI, Jorge; FUNDAMENTOS DEL DERECHO TRIBUTARIO; editorial Palestra, Lima 2006, Pag. 36), como consecuencia de lo expuesto podemos concluir en que:
a) Un fenómeno tributario es un fenómeno creado por el derecho.
b) Se manifiesta en la realidad jurídica dentro de un sistema legal concreto.

c) Su resultado será el de producir efectos jurídicos.
El fenómeno tributario o el hecho tributario, es un fenómeno de naturaleza normativa, que ocurre en un segmento de la realidad, y sus efectos son de carácter económico.
El fenómeno tributario o hecho tributario, al igual que todo fenómeno jurídico tiene fuerzas modeladoras. Bodenheimer ( BODENHEIMER, Edgar; TEORIA DEL DERECHO; editorial Fondo de Cultura Económica; México 1990, página 227 ) señala que entre las fuerzas que modelan el derecho tenemos las siguientes:
a) Las fuerzas políticas.- Debe entenderse a la “fuerza política” como el resultado de un compromiso o acuerdo vigente entre los grupos de poder, y este acuerdo tiene la finalidad de establecer un modus vivendi para el futuro de una colectividad determinada. Para ejemplos podremos mostrar el que ocurrió en el caso de la ley de Las XII Tablas que fue el resultado del compromiso entre patricios y plebeyos para terminar con las hostilidades entre estos dos grupos antagónicos al inicio de la República romana. Este compromiso estaba dotado de fuerza política. También tenemos el caso de la Magna Carta de 1215 motivado por la pugna de Juan sin Tierras con los barones del reino de Inglaterra, su propósito fue el de impedir la posibilidad de una administración de justicia arbitraria y limitar el poder tributario del Estado representado en el monarca, y estuvo motivado en el hecho de haber pretendido Juan Sin Tierras rendir los reinos de Inglaterra e Irlanda como feudos de la iglesia católica obligándose a pagar como muestra de lealtad a Roma un tributo anual para conquistar el perdón del Papa Inocente III quien lo había excomulgado por haber desconocido a Stefhen Langston como Arzobispo de Canterbury lo cual no fue del agrado de los nobles de Inglaterra. Otro ejemplo lo encontramos en la declaración de independencia y la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de que no fue más que un compromiso entre grupos e intereses poderosos, entre ellos la diferencia del tamaño de los Estados, sus intereses agrícolas y comerciales, sus actitudes con respecto a la esclavitud, y otros como el tema de la representación parlamentaria que concluyó con el compromiso de Connecticut que establece representación igual para el Senado y proporcional a la población en la Cámara de Representantes; ni que mencionar el caso del revolución francesa de 1789 movida por los intereses de los industriales por conseguir más nuevas tierras para establecer sus fábricas y abolir los privilegios feudales que los situaban en desventaja frente a la nobleza feudal, o el caso de la Revolución de Oliver Cronwell que no fue solo una riña por tributos y la pretensión de supremacía del Parlamento sobre la corona, tampoco lo fue el lío entre católicos y protestantes por el control del Estado, sino que tras estas aparentes motivaciones estaba de trasfondo la pugna entre latifundistas católicos e industriales protestantes, lo cual concluyó en la supremacía de estos últimos al redactar la Declaración de Derechos bajo Guillermo de Orange.

b) Las fuerzas psicológicas.- Se expresa en el deseo de paz y de orden, por ello Bodenheimer señala que el derecho es el punto equidistante entre el absolutismo y la anarquía. “ Los hombres se inclinan – señalaba Jellinek – a considerar sus modos habituales y tradicionales de vida no como meros hechos que pueden ser modificados cuando convenga, sino como normas obligatorias, creyendo intolerable toda conducta que suponga una desviación de aquellas. Esta fuerza normativa de lo real es para Jellinek la fuente más profunda del Derecho” ( BODENHEIMER, Edgar; TEORIA DEL DERECHO; editorial Fondo de Cultura Económica; México 1990, página 243 ).

c) Las fuerzas económicas.- Para Carlos Marx el derecho es una superestructura que está constituida sobre una base económica y que a la vez es el resultado de ella, de modo tal que la forma y el contenido del derecho son modelados por el factor económico, y los conceptos y principios a priori empleados por los juristas no son sino un reflejo de las condiciones económicas en la cual los hombres producen y cambian. Engels, el entrañable compañero de marx, en una carta a J. Bloch -fechada el 21 de septiembre de 1890 - reconoce que tanto el como Marx habían sobre estimado la importancia de los factores económicos al señalar que la situación económica es la base del pensamiento, pero que hay varios elementos de la superestructura que influyen en muchos casos en el curso de la lucha histórica, entre los cuales se encuentra el derecho como un elemento que puede ejercer influencia recíproca sobre la base económica. ( BODENHEIMER, Edgar; TEORIA DEL DERECHO; editorial Fondo de cultura Económica; México 1990, página 251 ).

d) Los factores nacionales y raciales.- Bodenheimer - citando a Savigny –señala que el derecho al igual que el idioma, son producto no de una voluntad arbitraria, sino de un crecimiento lento, gradual y orgánico. Concordante con esta idea en nuestro trabajo denominado Instituciones del Derecho Romano citando a Renard hemos señalado “Toda sociedad tiene elementos que son admitidos por sus propios habitantes no como una arbitrariedad impuesta por factores histórico - sociales sino como la parte de un todo en el que se sitúa la existencia colectiva.

Todos los seres humanos tienen la necesidad de establecer reglas convivenciales, estas reglas, la forma de producirlas, modificarlas, la implementación de un sistema operativo, la dotación de facultades legales a los operadores de estas reglas, son manifestación de la cultura humana” (HUANES TOVAR, Juan de Dios INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO, Edit. ULADECH, Chimbote, 2006, Pag. 19).

3.- ETAPAS DEL FENÓMENO TRIBUTARIO:
El profesor Jorge Bravo Cucci ( FUNDAMENTOS DE DERECHO TRIBUTARIO, Edit. Palestra, Lima, 2006 ) señala que el fenómeno tributario presenta las siguientes etapas – cabe destacar que la idea de este distinguido jurista ha sido readaptada a la concepción del autor de este trabajo, por motivos que mas adelante esperamos entiendan como una justificación nuestra, digamos como una especie de reingeniería digerida según nuestra particular forma de ver las cosas.:
a) La creación de la norma tributaria.- En esta etapa el Estado haciendo uso de su potestad tributaria diseña la norma de incidencia tributaria la misma que tiene los siguientes componentes:

- La hipótesis de incidencia tributaria que no es otra cosa que la descripción de posibles acontecimientos de la actividad humana que pueden ser materia de un gravamen tributario.

- Consecuencia normativa que es el efecto deseado por el legislador cuando se produce en el mundo de la realidad la figura descrita en la hipótesis de incidencia tributaria.


NI + ( hecho social ) = Efecto jurídico ( tributo )

( NI = Norma de incidencia tributaria )
b) La inserción de la norma tributaria en el ordenamiento jurídico.- Por el principio de la reserva de la ley la norma tributaria solo puede estar contenida en un dispositivo con rango de ley, vale decir: Una ley tributaria, un decreto legislativo en los casos en que la función legislativa delegue a la función ejecutiva la potestad de legislar en cierto tema de naturaleza tributaria, como regla de excepción, o en los casos de la potestad tributaria delegada en que se crean tributos, diferentes del impuesto, mediante ordenanzas municipales, como ocurre en el caso de las contribuciones o de las distintas clases de tasas ( arbitrios, derechos y licencias ), las mismas que están reguladas a una normatividad especial.

c) Entrada en vigencia de la norma tributaria.- Además de lo expuesto la norma debe ser publicada para que su cumplimiento sea exigible por la Administración Tributaria, lo cual implica la ultractividad de la norma. En el caso de los tributos de periodicidad anual el cumplimiento de la norma tributaria es exigible a partir del primer día del siguiente ejercicio fiscal al de la fecha de publicación, en el caso de las ordenanzas que crean los tributos se hace necesario además de la ratificación por el Concejo Municipal de la Provincia. Cuando se trata de ordenanzas emitidas por los concejos municipales de los Distritos, se requiere la pre publicación de la ordenanza, y la certificación de este hecho por la autoridad judicial cuando la publicación no se efectúe en el diario encargado de las publicaciones oficiales. El requisito de la publicidad en diario es exigible únicamente en las capitales de Departamento, mas no así en los Distritos en los que el requisito de la publicidad puede suplirse de diversas maneras, sin embargo se exige que este hecho sea certificado por la autoridad judicial.

d) El hecho social.- Se requiere además que durante la vigencia de norma se realice el hecho social descrito en la hipótesis de incidencia tributaria como el generador de la consecuencia jurídica deseada por el legislador.

e) Subsunción del hecho social.- El hecho social realizado por las personas debe corresponder al hecho descrito en la norma tributaria como generador de obligaciones tributarias, pues en caso de no existir una correspondencia exacta se produce el caso de la no incidencia tributaria, lo cual generaría como consecuencia la elusión del efecto deseado por el legislador.

f) Consecuencia normativa.- Al producirse el hecho social descrito en la norma se hace necesario que este acontecimiento califique como figura gravable, pues podría darse el caso de las exenciones tributarias – exoneración o inafectación, en los cuales existen hechos sociales gravados que por efecto de la norma tributaria salen de la esfera de la afectación, y como consecuencia de ello no producirá el efecto deseado en la norma tributaria.

g) Juridización del hecho social.- Es necesario que el hecho social realizado por las personas se juridice mediante la actividad de la Administración Tributaria que realiza la acotación del tributo, o en su defecto sea el propio contribuyente quien pre constituya la deuda tributaria mediante una actividad denominada la declaración tributaria.

El profesor Hugo de Brito Machado, señala que “ La determinación como un actividad administrativa, puede ser un procedimiento y puede ser un acto. Depende de las circunstancias de cada caso.

Si el contribuyente nada verificó, sea porque tiene el deber legal de hacerlo, sea por que incumplió el deber legal, y la autoridad toma conocimiento de la ocurrencia del hecho generador del tributo, es decir, toma conocimiento de que en el mundo fenomenológico se concretizó la situación prevista en la ley como necesaria y suficiente al nacimiento de la obligación tributaria, ella tiene el deber funcional de determinar y cobrar el tributo. Esa determinación, en principio puede ser hecho mediante un único acto: la labranza de un auto de infracción. Y, si el contribuyente no se opone, no impugna el acto de infracción, la determinación está consumada con aquel acto. Será un acto simplemente.

Cuando ocurre impugnación, sin embargo, la determinación pasa a a ser un procedimiento, una serie ordenada de actos tendientes a una final afirmación de que determinado valor es debido. Puede ocurrir asimismo que la propia labranza del auto de infracción sea precedida de otros actos administrativos que a él se suman componiendo un procedimiento”( DE BRITO MACHADO, Hugo· IMPOSIBILIDAD DEL TRIBUTO SIN DETERMINACIÓN ” trabajo reproducido por Paulo de Barros Carvalho en su “ TRATADO DE DERECHO TRIBUTARIO” Editorial Palestra, Lima 2003, Pag. 283 – 284 )

h) Generación de la obligación tributaria.- Es a partir de la acotación y liquidación que se genera la obligación tributaria, pues sin la actividad del Fisco para determinar o sin la actividad del contribuyente autogenerando la deuda, la potestad de determinarla y exigirla simplemente se extingue por prescripción. La determinación, de parte o de oficio convierte a la deuda tributaria en cierta, líquida y exigible, sin embargo debemos aclarar que esto solo ocurre cuando la deuda contenida en una Resolución de Determinación o en una Orden de Pago, o en una Resolución de Multa Tributaria han quedado consentidas, y se ha promovido el procedimiento de ejecución coactiva, pues resulta que los actos de la Administración Tributaria son actos administrativos de naturaleza declarativa, y pueden ser motivo de impugnación, corrección, modificación, nulidad o revocación, en los supuestos establecidos en el Código Tributario, y aún en el caso de la auto generación producida mediante la declaración tributaria, existe la posibilidad legal de sustituir o modificar la declaración en los supuestos que señala el Código Tributario, en consecuencia para hablar de la generación de una deuda exigible se hace necesario que el procedimiento administrativo haya concluido y se inicie el procedimiento de ejecución, sin este requisito no existe deuda exigible sino simples declaraciones de la Administración.

Pero ¿Qué es lo que ocurre si la Administración no actúa o si el contribuyente o responsable de la obligación tributaria sustancial no cumple con efectuar voluntariamente el pago ?... el profesor Hugo de Brito Machado nos dice en este interesante trabajo “ Si no actúa y termina el plazo de que disponía , los efectos de aquel hecho generador, para el mundo del jurídico, serán borrados. Entonces, no hay que hablar de tributo” ( Op. Cit pag. 285)



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