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martes, 5 de enero de 2010

Las finanzas publicas



1. IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA:

Guiliani Fonrouge ( Derecho Finaciero, Vol I, Edit. Depalma, 2001, Pag. 5) señala que las doctrinas que tratan de explicar la actividad financiera del Estado se agrupan en tres categorías:

Las teorías económicas, que consideran que la actividad financiera del Estado es un fenómeno económico, sin embargo las diversas escuelas presentan diversos enfoques sobre el particular; para la escuela clásica cuyos exponentes son Smith, David Ricardo, Mac Culloch, y Mill, así como para sus seguidores de ayer hoy y mañana, para quienes la acción del Estado se traduce en un consumo improductivo. Para otros autores como Senior y Bastiat ven en la acción de una serie de actos de cambio o de equivalencia entre los servicios públicos y las prestaciones de los particulares, lo cual constituye lo que identificamos con el nombre de precio; La teoría dela utilidad relativa o marginal que sustenta que el Estado persigue el mayor beneficio con el mínimo sacrificio, la teoría de la reproductividad ( von Stein ) que señala que la acción del Estado incide indirectamente en el enriquecimiento del Estado, o la teoría de la productividad ( Wagner ) directa par ala cual la acción del Estado incide directamente sobre el enriquecimiento de los ciudadanos.

Teoría sociológica para la cual el elemento regulador de la actividad económica es el principio social por el que la forma general de la sociedad se determina por los elementos naturales de un país ( suelo, flora, fauna, clima, riqueza mineral, etc.), lo antecedentes históricos expresada como la acción ejercida sobre una sociedad por otras anteriores, y los elementos internos, tales como la raza , los sentimientos, las inclinaciones, los conocimientos, los intereses predominantes en toda la sociedad.

La teoría política expuesta por Benvenuto Grizzioti para quien tanto el Estado como los medios o procedimientos y los fines perseguidos tienen una naturaleza política.

Dentro de esta corriente nosotros consideramos que todas las acciones de los seres humanos son acciones políticas, el Estado no escapa a esta tendencia sin embargo podemos apreciar en la conducta estatal el siguiente ordenamiento:

a) FINES.- El Estado como ente rector de la sociedad y motor de su desarrollo debe cumplir determinados fines, siendo de carácter filosófico se encuentran determinados por la constitución política del Estado entre los que se encuentran los siguientes: lograr el bien común, asegurar la vida en sociedad, satisfacer las necesidades colectivas, alcanzar la justicia social, o mantener el poder de un grupo.

b) COMETIDOS.- Para cumplir estos fines el Estado se reserva determinadas tareas – para lo cual recurre al orden jurídico - a estas tareas se les denomina atribuciones o cometidos los que deben de realizarse necesariamente con la finalidad de poder materializar los fines estatales. Entre los cometidos encontramos algunos como preservar el medio ambiente, tutelar a los trabajadores, resolver conflictos entre particulares, prevenir y sancionar la conducta delictiva, regular la actividad económica, Etc.

c) FUNCIONES.- El Estado también requiere de medios para ejercitar sus atribuciones o cometidos y lo hace mediante funciones como son la función legislativa que emite leyes, la función judicial que administra la justicia y la función administrativa que es propia del gobierno central, gobiernos regionales y gobiernos locales.

d) COMPETENCIAS.- Finalmente asigna mediante el orden jurídico asigna COMPETENCIAS o tareas específicas a los órganos estatales para poder actuar legalmente,.

f) FACULTADES .- El ordenamiento legal dota de facultades a los agentes de la Administración Pública para realizar los actos de competencia que corresponden al órgano por cuenta del cual exterioriza su voluntad ( Martinez Morales, Rafael- Derecho Administrativo Primer Curso, Edit.Harla, México 1992, Pag. 200-201 ).

Como consecuencia de lo expuesto podemos concluir de que para realizar todas estas actividades – incluidas las del poder constituyente que fija los fines del Estado – se hace necesario contar con un patrimonio. Este patrimonio puede tener su origen en relaciones jurídicas de derecho público como en relaciones jurídicas de derecho privado; para obtener recursos derivados de las relaciones de derecho público el Estado actúa como soberano haciendo uso de su potestad tributaria imponiendo a los contribuyentes gravámenes sobre sus propiedades o sobre sus actividades, en tanto que los ingresos de derecho privado son los que surgen cuando el Estado se colocan en igualdad de condiciones que sus administrados.

Para crearse este patrimonio el Estado recurre a la Ciencia de las Finanzas que proyecta la actividad financiera del Estado a partir del estudio de los factores políticos, económicos, sociales y técnicos, ya sea creando nuevas obligaciones tributarias, recurriendo a endeudamientos internos o externos, a la emisión de billetes, Etc. Corresponde al derecho financiero el estudio de los aspectos jurídicos, y reserva para la Política Financiera el estudio de los fines de las finanzas y los medios de obtención de los recursos.

El profesor Hector Villegas, ( Manual de Finanzas Pùblicas, Editorial Depalma, Bs, As, 2000 ) señala que la actividad financiera del Estado presenta tres muy diferenciadas:

LA ETAPA DE PLANIFICACIÓN.- En esta etapa se miden tanto los ingresos como los gastos, el instrumento empleado para la medición se denomina presupuesto, y sobre su confección, principios y contenido nos ocuparemos más adelante.

No puede haber planificación sin presupuesto, pues aún las actividades económicas más simples como lo es la administración de los gastos del hogar demanda de una planificación empírica para establecer cuanto ingresa y cuanto se puede gastar.

Para Giuliani Fonrouge esta planificación puede ser de tres clases:

Planificacion totalitaria: Es aquella en la que todos los medios materiales y humanos están a disposición del Estado, también se le conoce como Capitalismo de Estado, es el caso de Cuba, China y los países de Europa oriental durante la hegemonía de la antigua URSS.

Planificación liberal: Es aquella en la que no hay coordinación de los agentes económicos, sino más bien el Estado confecciona directivas políticas, es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica.

Planificacion democrática: Es aquella que busca coordinar todos los elementos financieros y económicos de la nación sin llegar a la rigidez del sistema totalitario, Ejemplo Gran Bretaña y Noruega.

LA ETAPA DE LA RECAUDACIÓN.- A esta etapa el profesor Villegas prefiere denominarla etapa de la obtención de los ingresos públicos, y está constituida por el conjunto de actividades que se realiza con la finalidad de ingresar el dinero al tesoro público. Esta es una etapa administrativa, sin embargo obedece a determinados lineamientos y políticas que imparte el Estado como entidad rectora a la Administración Tributaria, la misma que se limita a aplicarla, como ocurre en los casos en que se dispone un fraccionamiento general, el mismo que es de carácter obligatoria en su cumplimiento para la Administración, o el caso de una condonación total o parcial de deudas tributarias.

La última etapa es la que conocemos con el nombre de etapa de la aplicación que consiste en disponer de los ingresos recaudados y la evaluación de los gasto para verificar el efecto que surge en la economía.

Así expuesto, los ingresos del Estado se dividen de la siguiente manera:


1.1 POR LA NATURALEZA DE SU ORIGEN:

INGRESOS DE DERECHO PRIVADO:

El Estado en ciertas ocasiones se comporta como una persona privada sin perder su carácter público, así compra, vende, alquila, participan en bolsa, Etc, es decir que realiza todas las actividades propias de un negociante, los ingresos que percibe por estas actividades toman el nombre de ingresos de derecho privado. Es ingresos generalmente son los menos cuantiosos.

INGRESOS DE DERECHO PÚBLICO:

Está, constituidos por los ingresos del Estado que provienen de su potestad tributaria, es decir que crea las diversas clases de tributos que paga el contribuyente en la forma establecida por la norma legal, estos ingresos son generalmente los más numerosos. Según el Decreto Legislativo 771: Ley marco del Sistema Tributario Nacional estos ingresos pueden ser para gobierno nacional, el gobierno regional, los gobiernos municipales o de las instituciones que recaudan contribuciones.

También forman parte de esta clases de ingresos los empréstitos que no tienen naturaleza tributaria y que constituyen una importante fuente de financiación en los países sub desarrollados.


1.2 POR SU PERIODICIDAD:

INGRESOS ORDINARIOS:

Son aquellos que percibe el Estado de una manera regular y en forma permanente, como son el Impuesto General a las Ventas, el Impuesto predial, el Impuesto a la Renta, el Impuesto Predial, el Impuesto al Patrimonio Vehicular, el Impuesto de Alcabala, el Impuesto Selectivo al Consumo, el Impuesto a los Espectáculos públicos no deportivos, Etc.


INGRESOS EXTRAORDINARIOS:

Son los que crean en situaciones especiales o de emergencia, tiene la particularidad de ser temporales, ejemplo el impuesto de guerra, o el Impuesto de Solidaridad que en el caso peruano se estableció con motivo de los desastres generados por la corriente del niño.

También se encuentran dentro de esta clasificación los empréstitos, las multas, la emisión de moneda.


2. LAS FINANZAS PUBLICAS:

La palabra fianza tiene una doble acepción en el Diccionario de la Real Academia Española, la primera que es la que se emplea para referirse a los caudales o bienes, y la otra que se emplea para referirse a la hacienda pública.

El estudio de las finanzas públicas es importante para el derecho financiero porque es por medio del tributo que el Estado consigue la mayor parte de sus ingresos para el cumplimiento de sus fines.

Las finanzas públicas tiene como objeto el estudio de la manera como el Estado obtiene sus ingresos y efectúa sus gastos. El gasto público “ está constituido por las erogaciones monetarias que realiza el Estado en ejercicio de sus funciones ” ( Martinez Morales, Derecho Administrativo – Segundo Curso, Edit. Harla, México 1991, Pag.81).


2.1 ELEMENTOS DE LAS FINANZAS PUBLICAS :

2.1.1 LA NECESIDAD PUBLICA :

Es el conjunto de requerimientos pecuniarios que nace de la vida colectiva y que se pueden satisfacer mediante la actuación del Estado o de cualquiera de las entidades que este reconoce para tal efecto ( Municipalidades, Universidades, Etc. ) ¿ Cuál es el origen de la necesidad pública? El nivel cultural de la gente, pues a menor nivel cultural menor necesidad

Estas necesidades son muy variadas, Carlos Marx refiere las necesidades pueden ser de dos clases cuando señala que el hombre cumple un doble rol: primero con la naturaleza, después con los demás hombres; las necesidades públicas son las que surgen de las relaciones del ser humano con los demás hombres y son: educación, salud, vialidad, seguridad social, defensa nacional, administración de justicia, Etc.

2.1.2 LOS SERVICIOS PUBLICOS :

Es el conjunto de actividades técnicas que la Administración Pública realiza de manera directa o indirecta para asegurar la satisfacción de las necesidades colectivas.

El instrumento legal define la existencia de una necesidad colectiva para cuya satisfacción organiza un servicio que se prestará de manera directa o indirecta ( por encargo o por terceros )

El servicio público se caracteriza a su vez por la generalidad, continuidad, regularidad y uniformidad. Se considera que una sociedad es más desarrollada cuando puede proporcionar una mayor y mejor cantidad de servicios públicos a sus habitantes.

2.1.3 EL GASTO PUBLICO :

Son los desembolsos que la Administración Pública realiza para sufragar los gastos que ocasionan los bienes y servicios con que se atiende una necesidad pública.

Giuliani Fonruoge define al gasto público como toda erogación en dinero, que incide sobre las finanzas del Estado y se destina a cumplir los fines administrativos, o económicos-sociales.

2.1.4 EL RECURSO PUBLICO :

Es la canalización de todos los ingresos que obtiene la Administración Pública para afrontar los gastos públicos.

El recurso se diferencia del ingreso en que el primero es una posibilidad en tanto que el segundo es un hecho verificable por medio de contables toda vez que se refiere a percepciones captadas por la tesorería fiscal.

Los recursos públicos pueden ser:

a) Ingresos Tributarios.- Son los que surgen de la potestad tributaria del Estado, como son el Impuestos, Las Contribuciones , y las Tasas.

b) Ingresos por Empréstitos o Ingresos del Crédito Público. Que pueden ser créditos internos, créditos externos y las garantías.

c) Ingresos por explotación de su patrimonio.- Son los que obtiene de la gestión de su patrimonio.

3. FINANZAS PUBLICAS Y FINANZAS PRIVADAS :

La actividad económica es en principio una sola, sin embargo es necesario distinguir que existe una economía pública y una economía privada; ambas presentan importantes diferencias que es necesario estudiar.

a) Las finanzas públicas se caracteriza porque la mayor parte de sus recursos proviene de la potestad tributaria que no sino la capacidad para crear el tributo.

b) En las finanzas privadas los ingresos pueden provenir de tres direcciones:

- El esfuerzo personal de los individuos,
- La explotación de su capital o de su crédito,
- La combinación de ambos factores.

c) Las finanzas públicas están orientadas a la satisfacción de una necesidad pública o realizar los fines del Estado que son a su vez aspiraciones públicas expresadas en el mandato popular.

d) Las finanzas privadas no buscan satisfacer las necesidades públicas sino las necesidades privadas de quien las realiza.

e) El Estado tiene un carácter permanente, al menos así se piensa pues no se conoce otro organismo que lo pueda reemplazar sin poner en riesgo todo el orden establecido.

f) Las personas que realizan actividades privadas y aún las empresas tienen una vida útil limitada que no trasciende históricamente como el Estado.

g) El Estado no necesita de ahorrar para tener dinero, puede crear nuevos tributos o efectuar emisiones monetarias, en otras palabras puede sacar dinero de la nada.

h) Las personas naturales o morales deben ahorrar para tener una reserva pues estas no pueden obtener dinero de la nada.

i) El Estado nunca puede quebrar.

j) Las personas privadas pueden quebrar o quedar en la falencia económica.



4. FUENTES DE CAPTACION DE LOS RECURSOS :

Los recursos del Estado pueden provenir de dos fuentes:

4.1 FUENTES DE CAPTACION ORIGINARIAS :

Se denominan fuentes originarias a aquellas que producen ingresos al Estado cuando este se comporta como si fuera una persona privada, estos ingresos son los menos cuantiosos como ya lo expusimos antes, sin embargo esta afirmación es sin lugar a dudas relativa toda vez que algunos países sub desarrollados requieren del crédito para subsistir.

Estos ingresos pueden provenir de:

a) INGRESOS POR EMPRESTITOS :

Los empréstitos se conocen también como créditos, esta palabra deriva del término “ CREER ”, “ TENER CONFIANZA ” en quien está dispuesto a cumplir con sus obligaciones. Se puede definir al empréstito como un recurso basado en el crédito del Estado para percibir un patrimonio de terceros con cargo a devolución, previo el pacto de intereses y condiciones.

Los empréstitos son recursos de naturaleza extraordinaria, al menos en la doctrina, pues la realidad ha hecho que se conviertan en un recurso ordinario para los países de menor desarrollo económico.

Los empréstitos tienen diversas modalidades:

- EL CREDITO INTERNO :

Ese recurso que se genera en una relación bilateral, en consecuencia está íntimamente ligado a la celebración de un contrato de derecho público, toda vez que atendiendo a la teoría de los fines el empréstito está destinado para un uso público aún cuando no esté ligado al servicio público, pues es únicamente necesario que esté ligado a los fines del Estado.

Los créditos internos pueden ser de dos clases : Forzosos y Voluntarios; son forzosos cuando el crédito tiene su origen en una requisición efectuada por el Estado con la obligación de re embolsar y pagar un interés , y se expresa en bonos como los denominados Bonos de la deuda Agraria generados por efectos de la Ley 17716 : Ley de Reforma Agraria, en este caso se expropiaron los bienes de los latifundistas y se les prometió pagar con bonos . en este caso no hubo consulta tan solo la determinación del Estado peruano de cancelar la deuda en la forma y modo que este fijó.

Los créditos voluntarios son los que surgen sin necesidad de emplear la fuerza o compulsión ni condiciones desventajosas a quien los proporciona, por el contrario las condiciones del empréstitos pueden ser iguales o mejores que las existentes en el mercado pues sin este requisito nadie contrataría con el Estado que en determinados casos legisla prohibiendo el embargo de sus bienes lo cual contraviene notablemente el principio de la Igualdad ante la ley a que se refiere el artículo 2 Inc. 2 de la Constitución del Perú ( 1993 )

Dentro de los créditos internos se ubica también la emisión de dinero que no son sino adelantos o préstamos del tesoro con cargo a devolver, esta es una actividad riesgosa toda vez que la no-compensación oportuna entre reservas y emisión puede desencadenar en inflación y posteriormente en crisis.


- EL CREDITO EXTERNO :

Se denomina crédito externo al endeudamiento que contrae un Estado fuera de su territorio para captar recursos del extranjero “ esta deuda externa se suscribe fuera del territorio del Estado, y los títulos del crédito se hallan generalmente en manos de capitales de otros países ” ( De Juano, Manuel. Citado por Domingo García Belaunde Saldías en El Derecho Presupuestario en el Perú, Edit. Luis Alfredo Ediciones, Lima 1998, Pag. 51 )

Estos créditos se caracterizan por la exorbitancia del la jurisdicción nacional y el sometimiento a tribunales extranjeros.

- LAS GARANTIAS :

Es toda forma o mecanismo legal otorgado para el cumplimiento de una obligación ya sea de origen propio o ajeno las garantías son un concepto de naturaleza genérica, comprende la fianza, la hipoteca, la prenda , el aval, estas garantías tienen un origen convencional y se pueden constituir sobre recursos existentes en el país o los que tenga el país en el extranjero.

b) INGRESOS POR LA EXPLOTACION DE SU PATRIMONIO :

Estos ingresos provienen de los ingresos generados por el patrimonio del Estado, así como el que producen sus actividades empresariales.

En este particular tema encontramos ubicados los ingresos que provienen de la venta de propiedades públicas, el producto de la renta que generan las concesiones mineras, forestales, acuíferas, renta de propiedades, Etc. Los intereses generados por depósitos bancarios, títulos negociables, acciones Etc.

El Código Tributario hace referencia parcial a esta clases de ingresos cuando menciona a los derechos como una clase de tasas que se pagan por el aprovechamiento de un bien público, sin embargo el Decreto Legislativo 771 artículo 2 in fine señala que los derechos correspondientes a la explotación den los recursos naturales, concesiones u otros similares se rigen por las normas legales pertinentes.

4.2 LAS FUENTES DERIVADAS :

Son las que tienen su origen en la potestad tributaria del Estado en la cual el tributo es sin lugar a dudas el principal exponente.

En el sistema legal peruano encontramos que el Decreto Legislativo 771: Ley Marco del Sistema Tributario Nacional (31.12.93) establece el marco legal del sistema tributario peruano y divide los ingresos provenientes de la potestad tributaria en tres grandes grupos: Gobierno Central, Gobiernos Locales y, otros fines conforme pasamos a exponer.


a) TRIBUTOS PARA EL GOBIERNO CENTRAL :

IMPUESTO A LA RENTA. Es un impuesto de periodicidad anual que grava las rentas provenientes del capital, el trabajo de ambos factores conjuntamente, y se comprende como tales a las regalías, los resultados de enajenación de terrenos rústicos o urbanos por el sistema de lotización o de urbanización, la de inmuebles comprendidos dentro del régimen de propiedad horizontal, y los resultados de la venta, cambio o disposición habitual de bienes; las ganancias de capital entendiéndose como tales los ingresos que provengan de la enajenación de bienes de capital que son los que no están destinados a ser comercializados en el ámbito del negocio o empresa, otros ingresos que provengan de terceros ( indemnizaciones a favor de empresas por seguros de su personal, salvo que estén destinadas a reparar un daño o reponer total o parcialmente el activo de una empresa ) , las rentas imputadas incluyendo las de goce o disfrute establecidas en la ley.

Para el efecto del impuesto la ley establece la presencia de una renta neta y una renta bruta, y se ha establecido cinco categorías según la fuente de percepción del ingreso:

La primera categoría.- Está constituida por la renta que producen los arrendamientos, subarrendamientos, y cesión de bienes.

La segunda categoría.- Está constituida por la renta que producen los otros capitales: intereses por la colocación de capitales, las regalías, el producto de la cesión del derecho de llaves, marcas , patentes, regalías o similares, las rentas vitalicias, las sumas percibidas por derechos de no hacer.

La tercera categoría.- Está constituida por la renta que producen las actividades de comercio, la industria y otras consideradas en la ley.

La cuarta categoría.- Está constituida por la renta que produce el trabajo independiente, profesión, arte u oficio, así como las que produce el desempeño de las funciones como integrantes de los directorios de las empresas, síndicos, mandatarios y actividades similares.

La quinta categoría.- Está constituida por la renta que produce el trabajo dependiente, así como las pensiones que tengan su origen en el trabajo personal, y algunas actividades independientes expresamente señaladas en la ley como son los ingresos generados por prestación de servicios regulados por la legislación civil siempre que esté sometido a horario y lugar.

Para la liquidación del impuesto se aplica una escala progresiva, para el caso de las personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas domiciliadas en el país se aplica a la renta neta global

Hasta 27 UIT 15 %
De más de 27 hasta 54 UIT 21 %
De mas de 54 UIT 30%

Para este mismo tipo de personas que tengan domicilio en el extranjero se aplica el 30 % a las pensiones o remuneraciones, regalías u otras rentas recibidas en el país.

IMPUESTO A LAS VENTAS .- Es en realidad lo que en la doctrina conocemos como el impuesto al valor agregado y grava el precio de la compra en el país de bienes muebles, la prestación bienes o de servicios en el país, los contratos de construcción, la primera venta de inmuebles que efectúen los constructores de los mismos y, la importación de bienes con una tasa de 19 % del valor del precio del producto.

La obligación tributaria corre a cargo de quien realiza la compra de un bien o servicio, y el vendedor actúa como agente de percepción del tributo para lo cual debe presentar una declaración tributaria de las ventas u operaciones gravas durante el mes, en consecuencia es un impuesto de periodicidad mensual.

No se considera actividad gravada:

- El arrendamiento y demás cesiones en uso de bienes muebles e inmuebles, siempre que el ingreso constituya renta de primera o segunda categoría del Impuesto a la Renta.

- La transferencia de bienes usados que efectúen las personas naturales o jurídicas que no realicen actividades empresariales.

- La transferencia de bienes que se realice como consecuencia de la reorganización de empresas.

- El monto equivalente del calor CIF en la transferencia de bienes no producidos en el país efectuada antes de haber solicitado su despacho de consumo.

- La importación de bienes donados a entidades religiosas, bienes de uso personal y menaje de casa, los bienes efectuados con financiación del exterior, siempre que estén destinados a obras públicas por convenios realizados conforme a acuerdos bilaterales de cooperación técnica celebrados entre el Gobierno del Perú y otros Estados u Organismos Gubernamentales.

- Las operaciones de compra y venta de oro y plata que realice el Banco Central de Reserva del Perú.

- La transferencia o importación de bienes y prestación de servicios que efectúen las instituciones educativas públicas o particulares para sus fines propios.

- Los pasajes internacionales adquiridos por la Iglesia Católica para sus agentes pastorales y nos pasajes internacionales expedidos por empresas de transportes de pasajeros que en forma exclusiva realicen viajes entre zonas fronterizas.

- Las regalías que corresponda abonar en virtud de los contratos de licencia celebrados conforme a la Ley 26221.

- Los servicios que presenten las AFP y las empresas de seguros de los trabajadores afiliados al Sistema Privado de Fondos de Pensiones, y los beneficiarios de estos.

- La importación o transferencia de bienes que se efectúen a título gratuito, a favor de entidades y dependencias del Sector Público, excepto empresas

- Los intereses o ganancias de capital generados por Certificados de Depósitos del Banco Central de Reserva del Perú así como los bonos de capitalización de dicha entidad.

- Los juegos de azar y apuestas: Bingos, loterías, rifas, sorteos, máquinas tragamonedas y otros aparatos electrónicos, casinos de juego, y eventos hípicos.

- La adjudicación a título exclusivo de cada parte contratante de bienes obtenidos por ejecución de contratos de colaboración empresarial que no lleven contabilidad independiente, en base a la proporción contractual.

- La asignación de recursos , bienes servicios y contratos de construcción que efectúen las partes contratantes de sociedades de hecho. Consorcios joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial que no lleven contabilidad independiente par la ejecución de la obra o contrato en común.

- La venta o importación de medicamentos y /o insumos necesarios para la fabricación nacional de los equivalentes terapéuticos que se importan para el tratamiento de enfermedades oncológicas y VIH.

- Los servicios de comisión mercantil prestados a personas no domiciliadas en relación con la venta en el país de productos provenientes del exterior, siempre que el comisionista actúe como intermediario entre un sujeto domiciliado y la comisión sea pagada en el exterior.


IMPUESTO SELECTIVO AL CONSUMO.- Que grava la venta y la importación de diversos bienes como licores, cigarrillos y otros.

DERECHOS ARANCELARIOS.

TASAS POR LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS.

EL REGIMEN UNICO SIMPLIFICADO.-

b) TRIBUTOS PARA LOS GOBIERNOS LOCALES :

Son los que establece la Ley de Tributación Municipal Decreto Legislativo 776; en estos tributos existen dos clases muy definidas; los que administra directamente la municipalidad y los que administra el Estado y transfiere a las municipalidades; entre los primeros encontramos :

IMPUESTO PREDIAL.- Que grava la propiedad o la posesión inmobiliaria tanto de bienes rústicos como bienes urbanos, para tal efecto se considera como predio toda clase de terrenos así como sus respectivas instalaciones, entendiéndose por tales a las instalaciones fijas y permanentes.

Este es un tributo de periodicidad anual y se considera como obligado tributario a quien detenta la propiedad o posesión del predio al uno de enero del respectivo ejercicio fiscal.

La administración del impuesto corresponde a la Municipalidad Distrital en donde se encuentra ubicado el inmueble.

El valor del impuesto se calcula sobre del valor de la totalidad de bienes inmuebles que tiene un contribuyente dentro de una jurisdicción distrital, y los valores de los terrenos así como el de las edificaciones se calcula sobre en base a la tabla de valores arancelarios aprobada anualmente por el Concejo Nacional de Tasaciones ( CONATA ).

Para efectos del impuesto se ha considerado tres tramos para el cálculo del impuesto:

a) Hasta 15 UIT 0.2 % del valor del predio
b) De mas de 15 UIT hasta 60 UIT 0.6 % del valor del predio
c) de más de 60 UIT 1.0 % del valor del predio

Los predios rústicos dedicados a la actividad agraria podrán deducir el 50 % de base imponible siempre que no se encuentren comprendidos dentro de los planos arancelarios de áreas urbanas.

La Ley de Tributación Municipal establece que las municipalidades pueden establecer un monto mínimo del impuesto por el equivalente del 0.6% de la UIT, par alo cual debe emitirse la respectiva ordenanza.

Están inafectos al pago del impuesto:

a) El Gobierno Central, las Regiones, y las Municipalidades ya sean distritales o provinciales, excepto los que se hayan entregado en concesión.

b) Los gobiernos extranjeros a condición de reciprocidad.

c) Las entidades religiosas por los bienes destinados a templos, conventos, monasterios y museos.

d) Las sociedades de beneficencia, siempre que el predio esté destinado a sus fines específicos y no se efectúen actividades comerciales en ellos.

e) El Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú por los predios destinados a sus fines específicos.

f) Las entidades públicas destinadas a prestar servicios médicos asistenciales.

g) Universidades y centros educativos por los predios destinados a sus fines específicos.

h) Las concesiones en predios forestales del Estado dedicados al aprovechamiento forestal y de fauna silvestre y en las plantaciones forestales.

i) Los predios de propiedad de los partidos, movimientos y alianzas políticas reconocidos por el órgano electoral.

j) Los predios de propiedad de las organizaciones de personas con discapacidad reconocidos por CONADIS.

k) Los predios de propiedad de organizaciones sindicales reconocidas por Ministerio de Trabajo.


IMPUESTO DE ALCABALA.- Es un impuesto que grava la transferencia de inmuebles, ya sea a titulo oneroso o a título gratuito, inclusive la ventas con reserva de dominio cuyo precio sobrepase las 10 unidades impositivas tributarias, en consecuencia este tramo resulta inafecto al pago del impuesto, y se grava con el 3% al saldo del valor de la venta o al saldo del valor declarado pata efectos del Impuesto Predial, mas el índice del precio al por mayor de Lima metropolitana, en cualquiera de lo casos se prefiere el monto mayor.

Este impuesto no tiene periodicidad, ya que es de realización inmediata, el pago se realiza por una sola vez, salvo el caso de transferencias reiteradas de la misma propiedad.

El ajuste del IPC se aplica a las transferencias que se realicen a partir del mes de febrero de respectivo ejercicio fiscal, y se considera el índice acumulado del ejercicio hasta el mes precedente a la fecha de venta.

Para efectos de considerar la fecha en que se realizó la transferencia deben de aplicarse las reglas de código civil relativas a la propiedad y compra venta. Se considera realizada la transferencia de la propiedad desde el momento en que el se acepta el producto y se paga el precio, debemos recordar que la compra venta es un contrato consensual, y no se requiere de la confección de un contrato escrito para que esta se realice, ni siquiera que el contrato se inscriba en el registro de la propiedad inmueble, pues este acto es un simple perfeccionamiento de la compra venta.

La administración del impuesto corresponde la Municipalidad Distrital donde se encuentra ubicado el inmueble materia de la transferencia.

Están inafectos al pago del impuesto las adquisiciones que realicen:

- El Gobierno Central, las Regiones, y las Municipalidades, ya sean distritales o provinciales.

- Los gobiernos extranjeros.

- Las entidades religiosas.

- El Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú.

- Universidades y centros educativos.

Igualmente están inafectas las siguientes transferencias:

- Los anticipos de legítima.

- Las que se produzcan por causa de muerte.

- La resolución de contratos de transferencia que se realicen antes de la cancelación del precio.

- Las transferencias de naves y aeronaves.

- Los derechos sobre inmuebles que no conlleven transferencias de propiedad.

- Las producidas por la división y participación de la masa hereditaria , de gananciales o de condóminos originarios.


IMPUESTO AL PATRIMONIO AUTOMOTRIZ.- Que grava la propiedad de vehículos con una antigüedad de 3 años como máximo. El plazo de antigüedad se computa a partir de la primera fecha de inscripción del vehículo en el registro de la propiedad vehicular. Este tributo es de periodicidad anual y la administración corresponde a la Municipalidad Provincial del domicilio fiscal del contribuyente.

Se considera como obligado tributario a quien detenta la propiedad de vehículos:

- Automóviles.

- Camionetas.

- Station Wagons.

- Camiones

- Buses.

- Omnibuses.

Siendo un tributo de periodicidad anual, la situación de propiedad se considera como la existente al uno de enero del respectivo ejercicio fiscal. No están afectos al pago del impuesto los vehículos nuevos destinados al transporte masivo de pasajeros, ni los remolcadores.

El valor del impuesto se calcula sobre la base del valor original de adquisición, importación o de ingreso al patrimonio que en ningún caso será menor del valor consignado en la tabla aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas para cada marca y modelo de vehículo, que considera además un valor de ajuste por antigüedad.

La tasa del impuesto del 1 % del valor del vehículo y en ningún caso el valor del impuesto podrá ser menor del 1.5% de la UIT del respectivo ejercicio fiscal.

Están inafectos al pago del impuesto los vehículos de propiedad de::

- El Gobierno Central, las Regiones, y las Municipalidades, ya sean distritales o provinciales.

- Los gobiernos extranjeros y organismos internacionales.

- Las entidades religiosas.

- El Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú.

- Universidades y centros educativos.

- Los vehículos de propiedad de las personas jurídicas que no formen parte de su activo fijo.

- Los vehículos nuevos de pasajeros con antigüedad no mayor de 3 años debidamente autorizados para prestar servicio de transporte público masivo.

IMPUESTO A LAS APUESTAS.- Que grava los ingresos de las empresas que realizan eventos hípicos y similares en las que se realicen apuestas. Este impuesto es de periodicidad mensual y se calcula sobre la diferencia entre los ingresos mesnaules por concepto de apuestas y el monto total de los premios otorgamos ese mismo mes, previa la deducción de las sumas destinadas a la organización del espectáculo y su funcionamiento como persona jurídica.

La tasa aplicable es del 20% sobre las apuestas en general, las apuestas hípicas está gravadas con el 12 %.

La administración del tributo corresponde a la Municipalidad provincial donde se encuentre la ubicación de la entidad organizadora, la utilidad del tributo se distribuye entregando el 60 % para la Municipalidad Provincial y el 40 % para la Municipalidad Distrital donde se desarrolle el evento.

IMPUESTO A LOS JUEGOS.- Que grava a las loterías, rifas y bingos, así como a la obtención de los premios en juegos de azar.

En este impuesto encontramos que el sujeto pasivo de la obligación tributaria es la entidad organizadora así como quien percibe los premios, en este último caso la entidad organizadora actúa como retenedora del tributo.

La base imponible del impuesto está constituida por el valor de la ficha o de cualquier medio empleado para participar del juego, en las loterías y otros juegos de azar se grava el valor de los premios, la aplicación de las tasas son excluyentes entre si, corresponde a la Administración establecer cual de ellas prefiere.

- Bingos, rifas y sorteos 10%
- Pimball, juegos de video y demás juegos electrónicos 10%
- Loterías y otros juegos de azar 10%

El impuesto es de periodicidad mensual, La administración del impuesto corresponde a la Municipalidad Distrital de la sede organizadora del juego.

IMPUESTO A LOS ESPECTACULOS PUBLICOS .- Grava al pago por ingreso a espectáculos, siempre que no sean deportivos ni auspiciados por el Instituto Nacional de cultura, como son los espectáculos frívolos, corrida de toros, carreras de caballos, espectáculos cinematográficos; como consecuencia de lo expuesto debemos señalar que no están gravados los espectáculos de opera, opereta, ballet, circo, y folklore nacional calificados como espectáculos culturales por el INC de la sede capital del Dpto.

La tasa aplicable es la siguiente:

- Espectáculos taurinos 15%
- Carreras de caballos 15%
- Espectáculos cinematográficos 10%
- Otros 15%

CONTRIBUCION ESPECIAL POR OBRAS PÚBLICAS.- Grava los beneficios derivados de la ejecución de obras públicas que realizan las municipalidades., y se calcula sobre la base del mayor valor que adquiere la propiedad por efectos de las obras públicas, y su destino es el de cubrir el costo de inversión total o parcial según se establezca en la respectiva ordenanza, pero se requiere que se comunique previamente a los beneficiarios el monto aproximado a que ascenderá la contribución



CONTRIBUCIONES CREADAS POR CADA MUNICIPALIDAD.

TASAS CREADAS POR CADA MUNICIPALIDAD. Las tasa son tributos que se pagan por servicios individualizados en el contribuyente. Están reguladas por el Decreto Legislativo Nº 776: Ley de Tributación Municipal y se exige que la tasa represente el justiprecio del servicio que se presa, siendo necesario que para tal efecto se justifique y explique el costo de dicho servicio como ocurre en el caso de los arbitrios y que se pre publique la ordenanza que lo aprueba por un mínimo de 30 días antes de su vigencia.

La publicación de las ordenanzas creadoras de tasas deben publicarse para su vigencia, sin el requisito de la publicidad no son exigibles. En los casos donde existe diarios de circulación local debe de pre publicarse la ordenanza en el diario donde se realizan las publicaciones oficiales, en los lugares donde no exista este medio de difusión debe de difundirse la ordenanza mediante carteles y bandos en lugares públicos y visibles de lo cual debe dejar constancia la autoridad judicial del respetivo distrito.

Las municipalidades distritales pueden hacer uso de la potestad tributaria delegada y crear sus propias tasas, sin embargo se hace necesario que la ordenanza que la aprueba sea ratificada previamente por la municipalidad provincial a la cual pertenecen.

Entre los tributos administrados por el Estado y que este transfiere a las municipalidades encontramos:

IMPUESTO DE PROMOCION MUNICIPAL.- Constituido por le 2 % del IGV.

IMPUESTO AL RODAJE.- Que se constituye sobre un porcentaje de la venta de la gasolina.

PARTICIPACION EN LAS RENTAS DE ADUANAS.- 2% de la recaudación de la aduana ubicada en la jurisdicción municipal.

IMPUESTO A LAS EMBARCACIONES DE RECREO.- Que la propiedad de las naves de recreo y es administrada por la Capitanía de Puertos.

IMPUESTO A LAS MAQUINAS TRAGAMONEDAS.- Que grava las utilidades que se obtienen por cada máquina tragamonedas, éste impuesto fue transferido a los gobiernos locales por las Ley 27616 que entró en vigencia el 1 de enero de 2002, el febrero de ese año el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales algunos artículos de la ley de creación de este impuesto, entre ellos el referido a la tasa aplicable, por ley se redujo la tasa y que a partir de julio de 2002 pasó a ser administrado por la SUNAT.

El redimiendo del Impuesto de Promoción Municipal, el Impuesto al Rodaje y el de las embarcaciones de recreo forman el denominado Fondo de Compensación Municipal.

c) PARA OTROS FINES :

Contribuciones de Seguridad Social.

Contribución al Fondo Nacional de Vivienda, ahora anulado.

Contribución al Servicio Nacional de Adiestramiento Técnico Industrial – SENATI.

Contribución al Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción – SENCICO


5. EVOLUCION DEL PENSAMIENTO FINANCIERO:

En la antigüedad se confunde el tesoro público con el patrimonio propio del monarca, esta idea propia de los pueblos de la antigüedad tiene una excepción en la concepción romana.

En el Digesto de Justiniano encontramos que Numa Pompilio - segundo rey de Roma – rompe con esta tradición cuando establece la presencia de dos questores encargados de la recaudación de recursos para solventar obras piadosas, posteriormente se establece todo un sistema tributario que llegó inclusive a privatizar la recaudación, pero siempre bajo el principio nullum tributum sine lege es decir que no podía existir imposición sino era creada previamente por la norma legal, y en caso de dudas se considera que la interpretación normativa se fundamentaba en el principio in dubio contra fiscum.

En la edad media se regresó a la confusión del patrimonio público con el patrimonio del gobernante, sin embargo encontramos algunas restricciones como la que se encuentra en la Magna Carta de 1215, por la cual los varones ingleses obligaron al rey Juan a aceptar que la imposición de tributos era posible únicamente previa la aprobación del Parlamento. Esta idea vincula las imposiciones al pensamiento de la república Romana y encontramos similitud en esta práctica con la de la leges rogatas, solo que la consulta se limita al Parlamento y no al pueblo, como se hacia en las comitia de la Roma republicana.

En el siglo XVII surge una corriente conocida como el CAMERALISMO o MERCANTILISMO, esta corriente de pensamiento estudia los problemas financieros desde el punto de vista de Estado, y plantea la racionalización de la legislación estatal, el énfasis en el incremento de las exportaciones e imponer límites a las importaciones para lograr el equilibrio fiscal, así como una notoria tendencia a la protección del capital individual de los capitalistas nacionales.

En oposición al cameralismo surgió la FISIOCRACIA que es una doctrina francesa expuesta por Quesnay, Turgot, Mirabueau y Dupont de Nemours; se fundamenta en el orden natural de origen divino para dotar al género humano del bienestar, propugna la libertad plena de las personas para el logro de sus intereses, y expone la doctrina del “ dejar hacer y dejar pasar “. Esta doctrina constituye una reacción contra la proliferación de impuestos que restringen la libertad económica de los individuos, sin embargo considera a la actividad agraria como la actividad preponderante para la generación de la riqueza, no es raro pues que en esta época se asocie la idea de riqueza con la idea de la propiedad privada de la tierra. Recordemos que este fue uno de los motivos del revolución francesa de 1789 y una de las primeras acciones de la revolución fue exigir a los nobles del reino la exhibición de los títulos de propiedad de la tierra que usufructuaban pues se confundían los títulos nobiliarios con la propiedad del suelo, esto tenia su causa en la necesidad de los industriales de encontrar la mayor cantidad de tierra libre para poder instalar sus industrias.

El liberalismo clásico tiene su máximo exponente a Adam Smith - 1776 ( Investigación de la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones ) en donde expone que existe una diferencia entre el Estado y la persona del gobernante, esta idea trae implícita la idea de separar los bienes del Estado de los bienes del monarca. Smith cree plenamente en la libertad individual de las personas, y considera que el enriquecimiento personal contribuye al beneficio colectivo ya sea de manera directa o indirecta, señala que el rol del Estado debe supeditarse a la defensa nacional, la administración de justicia, la garantía de la paz y el orden al interior de las naciones.

El pensamiento de Smith expone cuatro reglas fundamentales que aun se toman en cuenta para establecer las cargas impositivas, estas reglas son las siguientes:

a) El impuesto debe guardar una relación directa entre el recurso obtenido y la actividad que brinda el Estado para la protección de los individuos.

b) La tributación debe estar contenida en reglas claras para que sean comprendidas por todas las personas.

c) La actividad de la recaudación así como la fiscalización debe realizarse en el momento y forma más cómoda y oportuna para los contribuyentes.
d) Debe evitarse los gastos excesivos en la actividad de la recaudación pues se corre el riesgo que la administración del tributo sea mas costosa que el importe que de ella se obtiene.

El surgimiento del constitucionalismo introdujo diversas limitaciones a la potestad tributaria del Estado, en esta época surge la teoría de la productividad que propone que la recaudación producida por los aportes de las grandes contribuyentes debe servir para financiar los servicios públicos y algunos otros beneficios para los sectores desfavorecidos económicamente. A esta época pertenecen las ideas de Wagner, Von Stein, y otros.

Después de la segunda guerra mundial, el capitalismo dio un viraje en su estrategia económica y se aparta del liberalismo tradicional para adherirse a la idea de que el Estado debe intervenir en la actividad económica de un modo activo, esta actitud sustentada en el pensamiento de Keynes tuvo gran acogida en todo el mundo dotando el Estado de nuevas y variadas funciones todas ellas vinculadas a su intervención en la economía, lo cual desencadenó grandes procesos inflacionarios que llevaron a la caída del capitalismo de Estado representado por la antigua Unión Soviética y a tener que replantear las estrategias económicas y el rol del Estado en franca crisis del capitalismo lo que dió origen a la aparición de una nueva expresión del capitalismo denominada la globalización o post modernidad, momento en que nos encontramos actualmente.
La globalización aporta nuevas fuentes de riqueza como es la información y el conocimiento, así como el uso de fuerza no convencional, lo cual ha motivado que organizaciones importantes como la Organización de Naciones Unidas adopten nuevos criterios con relación a la forma de gobierno con la creación de la palabra gobernanza que es usa para designar al estilo de gobierno que adopta las decisiones en base a la concertación de los empresarios y los administrados, en el cual el rol del Estado es el de promotor del los entendimientos.








El Derecho Financiero




1. CONCEPTO :

El derecho financiero tiene definiciones muy variadas, estas se encuentran íntimamente relacionadas con el sistema jurídico en que el autor de dicha definición ha desarrollado sus ideas, las mismas que a su vez están influenciadas por su respectiva tradición legal. Robert Von Myr señala que todo derecho “ no surge por obra de la razón abstracta, como un producto lógico, sino al calor de las circunstancias económicas y las concepciones sociales y determinado por el carácter y el grado de cultura, por el estado material y por las vicisitudes del pueblo en que nace; y que la transformación del derecho sólo es, las más de las veces, un simple aspecto, un fenómeno reflejo de los cambios experimentados por los hábitos y por las necesidades del pueblo que rige ” ( “ Historia del Derecho Romano ”; Edit. Labor S.A., Barcelona 1996, Pag. 12 ) en consecuencia los cambios operados en el Estado en los últimos años nos llevan a la necesidad de emitir una definición que pueda adecuarse al tiempo histórico en que vivimos, y que a su vez pueda comprender los diferentes aspectos de esta disciplina jurídica.

Sin perjuicio de lo expuesto es necesario destacar que no existe uniformidad en el nombre empleado para referirse a nuestra disciplina jurídica, pues se emplea indistintamente los nombres de derecho financiero, derecho impositivo, hacienda pública, y derecho fiscal, dependiendo siempre del sistema jurídico y de la tradición legal en el que se desarrolla lo que nosotros conocemos como derecho financiero.

En 1937 el profesor italiano Mario Pugliese definió al derecho financiero como la “ disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de normas que regulan la recaudación, gestión y erogación de los medios económicos pertenecientes al Estado y a las demás entidades públicas, para el desarrollo de sus actividades , y el estudio de las relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado , entre los ciudadanos y el Estado y entre los ciudadanos mismos, derivados de la aplicación de tales normas ” ( “ Istituzioni di Diritto Financiario, Diritto Tributario ”, Edit. Cedam, Padova, 1937, Pag.8 ) . Este concepto, que en mi criterio es el más aproximado a nuestra realidad, sin embargo al expresar estas ideas omitió referirse a la creación del tributo, el hecho imponible, la relación jurídico tributaria, los beneficios tributarios y otras instituciones del derecho tributario material; también es necesario destacar que para el distinguido maestro italiano la palabra PODERES se emplea para referirse a cada una de las funciones especializadas de determinadas entidades del Estado como son la función legislativa que realiza el Congreso de la República, la función ejecutiva que realiza el gobierno, Etc. pues hablando técnicamente la palabra poder no es más que la energía organizadora de la vida social ( Fererro R. Raúl, “ Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional ”, Edit. Ausonia Talleres Gráficos S.A. Lima, 1984, pag.39) y al ser una “ una fuerza nacida de la voluntad social preponderante” como lo define Burdeau, es sencillamente indivisible. No resulta pues acertado hoy en día hablar de los poderes del Estado para referirnos a las entidades estatales, y debe de abandonarse dicho uso que tiene un añejo antecedente en El Espíritu de las Leyes de Montesquieu, del año 1748, en razón de lo cual merece ser revisado.

Otra de las definiciones, en mi criterio importante, es la que nos proporciona el profesor español Fernando Sainz de Bujarda ( “ Lecciones de Derecho Financiero ”, Edit. Universidad Complutense de Madrid, Madrid 1993, Pag. 1) para quien la función de derecho financiero es “ organizar los recursos constitutivos de la Hacienda del Estado y las restantes entidades públicas ... regula los procedimientos de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines ”

Podríamos concluir que el derecho financiero es una disciplina jurídica que forma parte del derecho público Interno y tiene por finalidad el estudio de las normas, principios y reglas de derecho que organizan la creación de los recursos del Estado y la distribución de ellos para el cumplimientos de sus fines.

Esta definición comprende:

a) La regulación jurídica de los tributos.
b) Regulación jurídica del Presupuesto
c) Regulación jurídica de la ejecución del gasto o Administración Económica y Financiera.
d) Regulación jurídica de los empréstitos


2. AUTONOMIA DEL DERECHO FINANCIERO:

Se conoce como autonomía a la posibilidad de una determinada disciplina jurídica de solucionar todos los problemas que se le planteen haciendo uso de sus instituciones exclusivas e independientes de otras disciplinas. Se discute mucho si el derecho financiero tiene o no autonomía lo cual ha dado origen a tres marcadas corrientes doctrinales:

2.1 CORRIENTE ADMINISTRATIVISTA:

Es sustentada por Perez de Ayala, Mayer, y Giorgio del Vecchio para quienes el derecho financiero no tiene autonomía científica sino que forma parte del derecho administrativo porque su objeto es una mera
función administrativa que se sintetiza en la actividad que despliega el Estado para conseguir recurso, gastarlos y balancearlos. Esta concepción no tiene su talón de Aquiles en el hecho de que el el derecho financiero es una disciplina del derecho público, en consecuencia está íntimamente vinculado al funcionamiento del Estado. Ahora bien si recordamos que el Estado es una ficción jurídica que tiene su manifestación visible el gobierno, diremos que este no puede existir sin lo que es hoy en día el derecho administrativo lo cual no convierte a la disciplina que estudiamos en una apéndice del derecho administrativo, sino que este está íntimamente relacionado con aquel.

Por ejemplo, nos preguntamos si podría haber derecho procesal civil sin el derecho administrativo, diremos que no, que todos los derechos se relacionan y se sirven mutuamente para fines comunes, por ejemplo hay que crear salas judiciales, nombrar magistrados, rotarlos, sancionarlos, promoverlos o cesarlos, esta es una actividad de carácter administrativa propia del derecho administrativo, lo cual no vuelve dependiente al derecho civil del derecho administrativo sino que estas disciplinas se relacionan para lograr fines comunes como es lograr la justicia y el funcionamiento del aparato estatal.

De otro lado, es necesario recordar que no debe confundirse la actividad administrativa del Estado con el derecho financiero, pues el derecho financiero se ocupa de la creación del tributo en tanto que la actividad administrativa no tiene capacidad para hacerlo sino que se limita a administrar el tributo.

Tampoco podemos afirmar que el hecho de gastar los recursos públicos convierte al derecho financiero en una mera actividad de la Administración ya que para ejecutar el gasto se necesita tener cobertura presupuestal, y contar con los recursos públicos, sin lo cual no es posible disponer del erario público, y esta no es una actividad propia de la Administración sino del derecho administrativo.

2.2 CORRIENTE AUTONOMISTA:

Es sustentada por Myrbach, Rheinfeld y Mario Pugliese quienes sostienen que los problemas jurídicos que surgen de la actividad financiera del Estado se resuelven mediante principios propios de carácter unitario, además, señalan que el derecho financiero tiene importantes ramas jurídicas como son el derecho tributario material que tiene una destacada y reconocida autonomía, y que las cuestiones impositivas – propias del derecho tributario – no son sino una parte del universo que conforma la actividad financiera del Estado.

Estos tratadistas plantean además la necesidad de despejar al derecho financiero de todos aquellos elementos de naturaleza extra jurídica, como son los temas contables, los de la estadística, los de la económica y las de otras disciplinas que hasta ahora han sometido al derecho financiero a un proceso de asfixia.

2.3 CORRIENTE INTERMEDIA:

Es sustentada por el profesor Dino Jarach, entre otros, y reconoce la existencia de una autonomía didáctica del derecho financiero, sin embargo niegan que tenga una autonomía científica lo que equivale negar su autonomía en el fondo. Jarach llega a esta conclusión debido a los principios heterogéneos que informan a los principales capítulos del derecho financiero que tienen su origen en el derecho monetario, el derecho presupuestario, el derecho crediticio, sin embargo destaca que se salva de esta multiplicidad conceptual el derecho tributario, refiriéndose al derecho tributario material.

Es oportuno destacar que las instituciones propias del derecho financiero se encuentran a su vez dispersas en diversas disciplinas jurídicas

3. RAMAS DEL DERECHO FINANCIERO:

Para comprender mejor el contenido de esta disciplina jurídica se hace necesario conocer las ramas que lo conforman y el objeto de estudio de cada una de ellas de manera tal que podamos tener una idea completa del campo de acción de esta rama del derecho.

Las ramas del derecho financiero son:

3.1 DERECHO TRIBUTARIO:

Esta rama del derecho tiene por finalidad el estudio de las normas legales, reglas y principios que regulan las imposiciones tributarias, a su vez se divide en tres grandes ramas:

3.1.1 DERECHO TRIBUTARIO MATERIAL:

Se encarga del estudio de las normas que regulan la relación jurídica tributaria y los resultados de esta como es el caso de la obligación tributaria, el domicilio fiscal, el hecho imponible, las exenciones tributarias, Etc. y de algunas instituciones relacionadas con la actividad crear y percibir los tributos, estas últimas tienen potestad tributaria desconcentrada con capacidad para crear tributos diferentes del impuesto como son las contribuciones y tasas toda vez que estas no buscan el financiamiento del Estado sino el reembolso de un servicio individualizado en el contribuyente, que si bien es cierto participa del presupuesto público no está orientado a conseguir ingresos para el Estado sino para reembolsar lo que se ha gastado con una individualizada en el administrado, como lo es el caso de las copias, certificaciones, sin embargo la confrontación de la teoría con la realidad ha producido un notable problema cuando encontramos que existen dispositivos que presentan la tasa como el justiprecio de los serivicios prestados por los gobiernos locales, sin embargo esta misma regla no se aplica a las demás entidades del Estado.

Para el Profesor Héctor Villegas, esta rama del derecho tiene la función de “ prever los aspectos sustanciales de la futura relación jurídica que se trabará entre el Estado y los sujetos pasivos de la relación tributaria con motivo del tributo ” ( Hector B. Villegas: “ Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario ”, Edit. Depalma, Bs.As.1992, Pag. 245 )


3.1.2 DERECHO TRIBUTARIO FORMAL:

Se le conoce también como derecho tributario administrativo porque tiene como materia de estudio a las normas que regulan la actuación de la administración tributaria para identificar a la persona responsable del pago de un tributo y precisar su monto.( Pedro Flores Polo, “ Derecho Financiero y Tributario Peruano ”, Edit.J.V. Lima 1988, Pag. 411) pero además se refiere a las facultades de la Administración Tributaria en su tarea de acotar y liquidar el tributo, así como la actividad fiscalizadora de las actividades gravables y sancionadora de la Administración Tributaria, tanto como la que se refiere a los derechos de los administrados.

3.2.3 DERECHO TRIBUTARIO PROCESAL:

Es la rama encargada de regular el procedimiento tributario en sus diversas instancias derivadas de la controversia que surge entre el Estado como acreedor tributario y el contribuyente con motivo de la acotación y la liquidación de la deuda tributaria, comprendiendo como tal al tributo, los interés del tributo, la multa y los intereses de la multa.

Esta rama disciplina el reclamo tributario, los procedimientos no contenciosos vinculados a la determinación tributaria, los medios impugnativos de los actos de la Administración Tributaria, la competencia la Administración Tributaria y la del Tribuna Fiscal, así como la relacionada la queja tributaria.

3.2.4 DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO:

El derecho internacional público tiene la cualidad de generar tratados o convenios que limitan la potestad tributaria de las naciones que los suscriben, esta limitación a las soberanías fiscales constituye el denominado derecho tributario internacional

Para el profesor Valdés Acosta, el objeto del derecho tributario internacional es “ la regulación de los hechos tributarios de carácter internacional, ya sea por la nacionalidad, domicilio o residencia de los contribuyentes, ya por el lugar donde estos celebran sus negocios, ya por el legar en que los hechos concurren” ( “Instituciones del Derecho Tributario ” Edit. Depalma, Bs.As. 1992, pag. 27 )

3.2.5 DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO:

En realidad se discute mucho si existe un derecho constitucional tributario, pues en realidad solo puede denominarse derecho constitucional tributario a la parte del derecho constitucional que se refiere al tributo, y su función principal es regular la potestad tributaria tanto originaria como derivada.

3.2.6 DERECHO PENAL TRIBUTARIO:

Este otro problema sobre el cual no ha sido posible encontrar consenso entre los diversos tratadistas; Para Giuliani Fonruoge el derecho tributario es un todo orgánico con diversos aspectos ( Villegas, H. Op Cit Pag. 373 ) en tanto que para Sáinz de Bujarda existe identidad sustancial entre infracción criminal e infracción tributaria, y que la diferencia entre las infracciones del Código Penal con las de otras leyes de tipo formal

Yo comparto este último criterio pues la sanción no es exclusividad del fuero penal, sino que la encontramos en otras disciplinas jurídicas como lo es el derecho administrativo, el derecho tributario y todo aquel que tenga capacidad sancionadora, inclusive el derecho procesal civil, pues siendo el derecho como lo expone Hans Kelsen “ un orden coactivo” resulta pues que tiene la capacidad de sancionar “toda conducta contraria a la norma legal o lo que es lo mismo a la conducta prohibida por dicha norma” ( Kelsen, Hans “ Teoría Pura del Derecho” Edit. Temas, Lima 1989 Pag.87 ) además el derecho penal comprende la sanción para los delitos, las faltas y las contravenciones, solo que esta última el ordenamiento legal lo encarga a las diversas ramas del derecho porque son pasibles de penas menores como multas, comisos Etc.











La capacidad

CONCEPTO:

La capacidad es uno de los atributos de la personalidad, la palabra tiene su origen en la voz latina “capacitas” y se refiere a la aptitud o talento de una persona para el buen ejercicio de algo.
La capacidad debe ser vista desde dos puntos diferentes: Desde el punto de vista de la Administración y desde el punto de vista de los administrados.
Desde el punto de vista de la Administración la capacidad se encuentra en relación directa con la competencia por la cual el órgano administrativo o las entidades están facultadas para actuar válidamente, esta competencia está supeditada a la materia, el tiempo, el grado , el territorio o la cuantía.
La capacidad de la Administración está vinculada con la jurisdicción (del latín jurisdictio) que es la potestad de aplicar el derecho en un caso concreto resolviendo de un modo definitivo una controversia, y que como competencia corresponde a los órganos judiciales. La relación entre ambas es que tanto la resolución administrativa como la sentencia son actos justiciables, ambos surgen de la legalidad, por lo tanto las actuaciones de la Administración así como los actos administrativos que estas emiten pueden ser revisadas en la vía judicial mediante el proceso contencioso administrativo.
Desde el punto de vista del administrado la capacidad está regulada por el Código Civil. La capacidad puede ser de dos clases: capacidad de derecho o capacidad de goce que es la capacidad para ser titular de derechos y de obligaciones; en tanto que la segunda se le identifica como la capacidad legal o capacidad de ejercicio es la cualidad de las personas que las posibilitan para actuar dentro del procedimiento administrativo.

LA CAPACIDAD PROCESAL

El profesor Vicente Gimeno Sendra distingue la capacidad de ser parte de la capacidad procesal, y señala que “La capacidad de ser parte equivale a la capacidad jurídica en la Teoría General del Derecho, es la aptitud técnica y jurídica que ostentan las personas físicas y jurídicas para intervenir válidamente en un proceso por si o con la debida asistencia o representación. Esta capacidad viene determinada generalmente por el reconocimiento de su personalidad.
La capacidad procesal que presupone la capacidad de ser parte, comporta, además, la aptitud para realizar actos válidamente en un proceso, No todas las personas con la capacidad para ser parte tienen capacidad procesal sino es mediante asistencia (intervención de terceras personas cuya aquiescencia es necesaria para su válida actuación) o representación (actuación por medio de terceras personas, cuyos actos producen eficacia en la esfera jurídica de aquellas como si por ellas hubieran sido realizadas ” (GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA VICTOR; SALA SANCUEZ, Pascual; DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO, Edit. Centro de Estudios Ramon Areces. S. A, Pag. 35, 36) De lo expuesto podemos concluir en que la capacidad de ser parte es el género en tanto que la capacidad procesal es la especie.
La ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 en relación con la capacidad procesal de los administrados señala lo siguiente:
ARTICULO 52:
Tienen capacidad procesal ante las entidades las personas que gozan de capacidad jurídica conforme a las leyes.
Este dispositivo legal está referido a la capacidad de ejercicio de las personas naturales o jurídicas que acudan ante las instancias administrativas para la declaración de un derecho o ejercicio de una facultad, y señala que gozan de capacidad procesal “…las personas que gozan de capacidad jurídica conforme a las leyes”, con lo cual se hace referencia tanto a la capacidad de goce como a la capacidad de ejercicio. El profesor Morón Urbina señala que “Este es un artículo de remisión, que implica para el Derecho administrativo el reconocimiento ab initio que la capacidad procesal de aquellos que acuden a su sede no tienen límites en el propio Derecho administrativo. La capacidad de goce y para obrar ante la Administración Pública, estará dada por las normas del Derecho civil, societario, laboral, etc., mas no por normas administrativas” (MORON URBINA, Juan Carlos; COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Edit. Gaceta Jurídica, Lima 2001, Pág. 177)
Atendiendo al dispositivo legal comentado daremos algunos alcances sobre la capacidad procesal de las personas en el sistema legal peruano.
a) Personas físicas
La regla general consiste en atribuir capacidad a las personas que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles, en tal sentido el artículo 41 Código Civil establece que “Tienen plena de capacidad de ejercicio las personas que hayan cumplido 18 años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44” Esta regla refiere a que tienen capacidad procesal todas las personas mayores de 18 años – tanto varones como mujeres, puesto que el artículo 4 del Código Civil establece que “El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles ”
La regla contenida en el artículo 41 del Código Civil consagra la incapacidad procesal de las personas menores de 18 años, sin embargo encontramos una excepción a esta regla para el caso de los menores casados o en el caso de los menores profesionales, a que se refiere el artículo 46 del Código Civil cuando señala que La incapacidad de los menores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener un título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
Tratándose de mujeres mayores de catorce años cesa también por matrimonio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este”
Como puede apreciarse, esta regulación concede capacidad al menor profesional pero no al menor industrial, como ocurre en otras legislaciones como es el caso de la legislación Argentina.
Además de los menores carecen de capacidad los que por cualquier caso se encuentren privados de discernimiento, así como los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Los incapaces no tiene capacidad procesal pero si tiene capacidad pero si tiene capacidad de derecho, y su representación está regulada por la patria potestad, la tutela, la curatela.
En el caso de los concebido o nascituri pueden comparecer por medio de las personas que legalmente les representarían de haber nacido, y esta forma de representación surge por interpretación del segundo párrafo del artículo 1 del Código Civil por el cual “El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”.
La capacidad procesal se acredita mediante la presentación del Documento Nacional de Identidad, en los casos en que se requiera acreditar la presentación de dicho documento.
b) Personas jurídicas
La representación de las personas jurídicas se efectúa mediante la intervención de sus representantes legales, quienes deben actuar premunidos de sus respectivos poderes, tal como lo exige el artículo 53 de la Ley del procedimiento Administrativo General.
c) Entes sin personalidad jurídica
En el caso de las masas patrimoniales y patrimonios separados por quienes legalmente las administren. Las entidades sin personalidad son representadas por las personas que tienen atribuida la representación. Los grupos de consumidores y afectados son representados por cualquier persona que participe como consumidor.
d) Representación de terceros
Para acreditar la presentación de un tercero se requiere un poder general, este poder se puede demostrar mediante una carta poder con la firma del administrado o mediante poder general que habilita a quien lo usa únicamente para efectos de tramitación ordinaria del procedimiento, sin embargo para el caso de desistimiento o terminación convencional del procedimiento, así como para cobro de dinero se requiere un poder especial indicando expresamente las facultades que se han conferido al representante. Para otorgar poder especial no es necesaria una escritura pública sino que basta la presentación de un documento privado con la firma certificada por notario, o mediante la declaración durante la comparencia personal del administrado y de su representado de lo cual se dejará constancia en el acta respectiva.

LA LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR

La legitimación es la condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso que les habilita para comparecer o exige su comparecencia en un procedimiento administrativo concreto con el fin de obtener un la satisfacción de una pretensión.

La legitimación persigue conocer quien va a ser parte activa o pasiva dentro de un determinado procedimiento. La legitimación para recurrir se emplea con la finalidad de establecer liminarmente en la admisión del recurso si un accionante reune o no las condiciones para ser parte dentro del procedimiento administrativo: Ejemplo, al apersonarse una persona a nombre de una empresa debe acreditar la representación con que procede pues de lo contrario no estaría legitimado para actuar en dicho procedimiento. En el caso de la legitimación se espera que el accionante acredite tener las condiciones necesarias para hacer uso del ejercicio impugnatorio ante la Administración pública, lo cual implica tener que hacer un análisis o pronunciamiento sobre el fondo del contenido del recurso impugnativo. La finalidad de la legitimidad es la de poder rechazar en una fase liminar los recursos que serían improcedentes, eliminando de esta forma todo tipo de costos innecesarios para la administración y la consecuente carga procesal.

LEGITIMACION ACTIVA DIRECTA:

La legitimación directa activa es la condición que permite a un persona actuar cuando es titular de sus propios derechos y obligaciones, y la dedición administrativa a emitirse debe recaer en forma directa sobre él, por ejemplo en el caso del propietario de una construcción que impugna una sanción derivada de la licencia de construcción, o en el caso de las personas que sean titulares de la relación jurídico material a que se refiere la pretensión como en el caso de los integrantes de un sindicato que impugnan los acuerdos o pactos laborales por existir una a afectación de sus intereses. Igual ocurre en el caso de concurso de acreedores de una empresa sometida a liquidación cuando existe un acreedor que no ha comparecido ante la junta de acreedores para hacer valer sus acreencias.

LEGITIMACION INDIRECTA

Al hablar de la legitimación indirecta nos estamos refiriendo tácitamente al estudio de la tutela judicial del tercero, la cual puede ser individual o colectiva, y se trata de Aquella que en alguna doctrina se conoce bajo el nombre de legitimación extraordinaria o por sustitución, que abarca campos tan como:
a) La acción subrogatoria del acreedor
b) Las acciones colectivas en materia de colegios profesionales.
c) La defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.
d) Los temas relacionados con la propiedad intelectual.
e) La tutela jurídica del medio ambiente.
Sobre este particular existe un dato de interés en la Ley del Silencio Administrativo Positivo Nº 29060 y señala que hay interés público y no procede silencio administrativo positivo cuandoi está de por medio el interés público, y señala que existe interés público eentre otros en los siguientes casos:
• Salud
• Medio ambiente
• Recursos naturales
• Seguridad ciudadana
• Defensa comercial
• Defensa nacional
• Patrimonio cultural de la nación
En síntesis podemos señalar que la legitimación indirecta en la que se refiere a la tutela de los derechos difusos.

LEGITIMACION PASIVA

Es la cualidad inherente a los administrados para ser responsables por obligaciones de naturaleza pública. Sobre el particular existe un interesante caso del Tribunal Constitucional de Bolivia pues se da el caso de que una pareja demandó al presidente del directorio de una urbanización que había tomado el acuerdo de pagar el servicio de agua potable, seguridad, barrido de calles y jardinería en forma conjunta, servicios que el demandante no utiliza, y como quiera que el Directorio acordó cortar el suministro de agua se procedió a demandar al Presidente del Directorio, sin embargo el Tribunal Constitucional señala que en este caso ha habido legitimidad pasiva parcial porque debió de demandarse al Directorio y no solo al Presidente. Otro caso curioso es el de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil de Argentina que rechazó la demanda de daños y perjuicios y demolición de lo construido presentada por un hombre contra su vecina a causa de unas reformas introducidas en el predio por considerar que la misma carecía de legitimidad pasiva por cuanto ella era la esposa del titular registral del inmueble.

Otro caso no menos interesante sobre legitimidad pasiva es el que trata de la discoteca ruidosa que se ventiló en el Juzgado Civil de Valverde del Camino en Huelva – España y mediante sentencia judicial se condenó al pago de un millón de pesetas por daños morales causados por ruidos no tolerables tanto al dueño del inmueble como al conductor del negocio que ocasionaba la molestia según podemos leer en el texto de la sentencia: “Finalmente, alegada excepción de falta de legitimación pasiva en la persona del codemandado Sr. Ponce Vázquez, se hace preciso tener presente la siguiente consideración: sabido es que la legitimación adprocesum se da siempre que el demandado y el demandante tengan (prima facie y sin necesidad de estudiar la cuestión de fondo) el carácter o representación que en la Demanda se atribuye a sí mismo el demandante o que éste atribuye al demandado, en definitiva, la posesión de las cualidades generales para actuar en un proceso, que se resumen en capacidad para ser parte y capacidad procesal mientras que tal legitimación de causam consiste en que al final del proceso, y conforme a la resolución que sobre el fondo recaiga, resulte que aquella condición, cualidad o representación que el actor se atribuye a sí mismo o que imputaba al demandado (según se trate de legitimación activa o pasiva) y en la que la acción se basaba, la ostenten realmente las respectivas partes, es decir, sólo quién aparezca en el proceso actuando las facultades que derivan de la titularidad de un derecho, puede demandar en el mismo la tutela judicial efectiva.
De estos dos tipos de legitimación sólo el primero envuelve carácter procesal, y su ausencia debe dar lugar a que no se entre a decidir el fondo de la pretensión; pero el segundo corresponde a la esencia de la acción misma, y es de Derecho Material o, lo que es igual, constituye el fondo de la pretensión a resolver. Resulta así que la opuesta por el demandado es excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Sr. Ponce Vázquez por manifestar que no es titular de ninguna de las actividades sobre las que basa el demandante la acción que pretende, y sin embargo debe ser resuelta la desestimación de la excepción por cuanto si tiene reconocida la consideración de parte en ese procedimiento en su condición de propietario del inmueble donde radica la actividad de discoteca y la de Burger (tal y como reconoce el propio demandado en su escrito de contestación a la demanda). En la pretendida efectividad del derecho material demandado por el actor, el demandado ocupará una posición jurídica relevante de la que resulta su legitimación pasiva en la presente litis.”

REPRESENTACION Y DEFENSA DE LAS PARTES

Durante el procedimiento administrativo las parte pueden actuar directamente por si mismo, mediante un apoderado o mediante procurador. En el primer caso el administrado por su propio derecho acciona sus peticiones ante la Administración Pública lo cual pude hacerlo en forma individual o en forma colectiva, solo o con el patrocinio de su abogado. Las personas individuales también pueden delegar su representación a un tercero mediante poder o inclusive a su abogado, para cualquiera de estos supuestos no se requiere de una carta poder expresa, que bien seria el medio necesario para encargar la representación, sino que basta con que en el primer escrito se indique la persona sobre la que va a recaer la representación, que puede ser el abogado que patrocina el caso o un tercero, según convenga a los intereses del administrado; sin embargo es necesario tener presente que esta clase de representación solo habilita al representante o al abogado procurador para la tramitación ordinaria del procedimiento, lo cual incluye el derecho de hacer uso de los medios impugnativos que le faculta la ley, sin embargo para desistirse, allanarse o efectuar una transacción en la que esté en juego los derechos del representado es necesario contar con una carta poder especial con firma certificada. Se llama poder especial a aquel que contiene las especificaciones de las facultades de representación, pues según la teoría procesal peruana el poder general solo faculta para acciones generales, y se requiere poder especial para el caso de desistimiento, allanamiento, transacción conforme con la teoría de la interpretación literal que regula la delegación de facultades.

Durante el procedimiento administrativo el artículo 54 de la Ley Nº 27444 reconoce la libertad de actuación procesal a las parte, lo cual les faculta para realizar todo tipo de actuaciones que no se encuentre expresamente prohibida por la ley. Se entiende por actividad prohibida:
a) Toda aquella que impida o perturbe los derechos de otros administrados
b) Toda aquella que impida el cumplimiento de los deberes de la Administración respecto al procedimiento administrativo.

Dentro de la actuación administrativa los administrados tienen los siguientes derechos:
a) La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso.
b) Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados.
c) Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.
d) Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y características.
e) A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.
f) Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.
g) Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades.
h) Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.
i) Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés.
j) A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.
k) Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.
l) A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente.
m) Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes.

Del mismo modo en que la Ley reconoce derechos a los administrados para una eficiente relación procedimental, también se han establecido deberes que deben de cumplirse pro parte de los administrados.
a) Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental
b) Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos.
c) Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento.
d) Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.



La notificación administrativa



1. La notificación.- Es una actuación administrativa que consiste en poner en conocimiento formal del administrado las disposiciones de la Administración relacionadas con los temas de su competencia.

La finalidad de la notificación es dar cumplimiento al principio de publicidad que rige a las actuaciones administrativas, permitiendo que los administrados puedan conocer el contenido de las decisiones de la Administración para su cumplimiento o para ser controvertidas mediante los recursos establecidos en el ordenamiento legal. Por el principio de publicidad se espera que todas las actuaciones recaídas en el procedimiento administrativo deban de darse a conocer a las partes del procedimiento administrativo, inclusive aquellos que no habiendo participado en el procedimiento tengan interés en él o pudieran ser afectados por la decisión administrativa a emitirse.

La Corte Constitucional de Colombia ha señalado en torno al principio de publicidad que:

“El principio de publicidad plantea el conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, tanto por los directos interesados en ellas como por la comunidad en general.

En el primer caso, el principio de publicidad se realiza a través de las notificaciones como actos de comunicación procesal; es decir, del derecho a ser informado de las actuaciones judiciales o administrativas que conduzcan a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o a la imposición de una sanción (…)

En el segundo caso, el principio de publicidad se realiza mediante el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad a conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento , a exigir que ellas se surtan con total sometimiento a la ley. Es decir, aparte de las notificaciones como actos de comunicación procesal, el principio de publicidad comporta también el reconocimiento del derecho del ciudadano a entenderse de las decisiones tomadas por la Administración y la jurisdicción, aunque, desde luego, con las limitaciones impuestas por el ordenamiento jurídico. En este último evento, el principio de publicidad constituye una garantía de transparencia en la actuación de los poderes públicos y un recurso que permite las condiciones necesarias para el reconocimiento del derecho a controlar el ejercicio del poder ” CONFEDERACION COLOMBIANA DE CAMARAS DE COMERCIO; La finalidad de la notificación administrativa; CONFECAMARAS, Nº 1165, Bogotá, 2006.

La publicidad da nacimiento al acto administrativo, pues como lo expone el profesor Bartolomé Fiorini, el acto administrativo puede estar sellado, firmado, numerado, y fechado pero si no llega a notificarse será solo un proyecto por cuanto el destinatario de la disposición administrativa es el administrado a quien va dirigido el acto, consecuentemente, no puede tomar conocimiento de la existencia de lo dispuesto por la Administración si no es previamente notificado, y es necesario que además dejarse constancia de haberse realizado la notificación dentro del expediente en el cual ha recaído el acto administrativo. La notificación es una garantía del debido proceso, así como una garantía para el ejercicio del derecho de contradicción que pueda ejercitar el administrado.

La Ley Nº 27444 establece que la notificación debe de hacerse dentro del plazo de cinco (5) días contados desde la fecha de expedición del acto, y el artículo 24 establece que la notificación debe contener:
a) El texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación.
b) La identificación del procedimiento en el cual se haya dictado.
c) La autoridad e institución de la cual procede el acto y su dirección.
d) La fecha de vigencia del acto notificado, y con la mención de si agota la vía administrativa.
e) La expresión de los recursos que proceden, el órgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para interponerlos.

Existe la dispensa de notificar los actos cuando estos se hayan emitido en presencia del administrado, sin embargo se requiere que exista una acta en la que se deje constancia de esta actuación procedimental, así como la constancia de al presencia del administrado.

Otra de las excepciones que establece el artículo 19 de la Ley del Procedimiento Administrativo General es la que se refiere al conocimiento que puede tomar administrado del acto administrativo por la lectura del expediente, en cuyo caso se le extenderá una copia dejándose constancia de dicha actuación en el expediente. Cuando las notificaciones se hubieran realizado sin las formalidades y requisitos establecidos en la ley, debe disponerse de oficio la subsanación de las omisiones.

Cuando deba de notificarse a una pluralidad de personas que han promovido una misma solicitud, se debe notificar a todos los interesados en forma independiente cuando hayan indicado domicilios individuales, excepto en el caso que hubieran actuado bajo una representación única e indicado un domicilio común, en cuyo caso la notificación se realizará de manera conjunta en dicho domicilio a todos los interesados. Otra regla de excepción es la que se refiere a la notificación plural de más de 10 administrados actuando conjuntamente en una misma solicitud, y la ley establece en el artículo 22 que en este caso la notificación debe entenderse con la persona que encabeza la solicitud u escrito inicial encargándole de manera expresa que transmita la decisión administrativa a los demás cointeresados.

2. Modalidades de notificación.- La Ley Nº 27444, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1029 (24.06.2008) establece diversas modalidades de notificación, y se ha establecido un orden de prelación para efectuar dichas notificaciones en el artículo 20 : La notificación personal, la notificación por correo certificado - telefax - email, y la notificación por publicación; sin embargo de la lectura del dispositivo legal se puede la forma adecuada de efectuar las notificación es la notificación personal o por los medios alternativos de elección del administrado, y solo en caso de no poderse efectuar las notificaciones en forma personal o si hubiera un rechazo en los medios de notificación alternativa elegidos por el administrado, podrá efectuarse la notificación por publicación, pues el numeral 20.2 de la Ley Nº 27444 establece que “La autoridad no podrá suplir alguna modalidad notificatoria con otra bajo sanción de nulidad de la notificación”, lo cual no impide que pueda usarse pero solo en forma complementaria las otras modalidades de notificación cuando la Administración lo estime conveniente para asegurar una mejor participación de los administrados.

Las modalidades de notificación establecidas en el dispositivo legal se aplican indistintamente para todas las comunicaciones que la Administración deba hacer conocer a los administrados pudiendo estar referidas a:
- Citaciones
- Requerimientos de información o documentos.
- Emplazamientos
- Actos administrativos o resoluciones.

a) La notificación personal.- Es la que se entiende directamente con el administrado a quien va dirigida el acto o la disposición administrativa. Esta notificación debe realizarse en el domicilio real o el domicilio procesal que haya establecido para tal efecto el interesado. En caso de que el administrado no haya señalado domicilio procesal, o se verifique que el domicilio señalado sea inexistente, la notificación debe efectuarse en el domicilio mencionado en el Documento Nacional de Identidad del interesado.

Esta notificación debe estar contenida en una esquela que debe tener los requisitos señalados en el artículo 24 de la ley.

El artículo 18 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que este modo de notificación puede realizarse:
- Por medio del propio personal de la entidad.
- Por servicio de mensajería contratada para tal efecto
- Por medio de las autoridades políticas en zonas alejadas, siempre que correspondan al ámbito local del administrado a quien va dirigida la notificación.
- Por medio del Consulado respectivo para los administrados que se encuentren radicando en el extranjero.

Una vez entregada la esquela de notificación debe dejarse constancia de la actuación administrativa. El acta o certificado de notificación debe contener:
- La indicación del documento o documentos entregados
- Indicar el día y la hora en que se ha realizado la entrega
- Indicar el nombre y la firma de la persona con quien se entienda la diligencia de notificación.
- La indicación si la persona se niega a firmar o a recibir la copia de los documentos que se están notificando, en este caso debe indicarse las características del predio en el que se ha efectuado la notificación.
En el caso de no haber en el predio una persona con la que pudiera entenderse la notificación, se debe dejar constancia de tal situación en una acta, y colocar un aviso en el domicilio indicando la nueva fecha en la que se hará efectiva la notificación. Si en esta segunda oportunidad no fuera posible encontrar en el predio a la persona notificada o a un tercero mayor de edad con quien entenderse la notificación, se debe proceder a dejar debajo de la puerta una copia del acta junto con la esquela de notificación. La copia de dicha constancia debe agregarse al expediente.

b) La notificación por correo certificado, telefax, y correo electrónico.- Este es un medio de notificación alternativo que solo debe emplearse por la Administración cuando lo solicite de manera expresa el administrado, y se requiere que además de haber mostrado su consentimiento de manera expresa se tenga que emplear un medio adecuado que permita comprobar el acuse de recibo, sin el cual la notificación no sería válida. En el supuesto sub examine se requiere que la esquela de notificación deba contener los mismos requisitos que se establecen para las esquelas de notificación personal, por cuanto esta forma opcional de notificación es una alternativa elegida por administrado lo cual en modo alguno implica omitir los requisitos de las esquelas de notificación que establece el artículo el artículo 24 de la Ley Nº 27444. En cuanto a la vigencia de estas notificaciones se debe seguir las reglas que establece el artículo 25 y 133 de la ley mencionada.

En el caso de que el administrado pueda optar por este medio de notificación, se entiende que no le es aplicable el orden de prelación de las notificaciones establecida en la ley el mismo que se emplea solo cuando no se haya optado voluntariamente por una forma expresa de notificación.

c) La notificación por publicación.- La publicación es una modalidad de notificación especial que se emplea por la Administración cuando se trata de notificar disposiciones de alcance general para un número indeterminado de personas cuando no se hayan apersonado en el procedimiento y no tengan domicilio conocido. También puede emplearse como una medio subsidiario cuanto se trata de notificar actos administrativos de alcance particular en los siguientes casos:
- Cuando lo exija una norma legal
- Cuando resulte inaplicable la notificación personal y no se haya optado por el administrado de las modalidades alternativas.
- Cuando habiéndose optado por la notificación bajo modalidad alternativa, esta no haya surtido efecto por devolución de la esquela, domicilio incierto, equivocado, ausencia del administrado, rechazo o devolución de la notificación por un tercero.
- Cuando se ignore el domicilio del administrado, luego de haberse agotado la búsqueda respectiva.
Las notificaciones por publicación deben contener los mismos requisitos de las esquelas de notificación personal y debe colocarse el aviso simultáneamente en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional.

3. Vigencia de las notificaciones.- El artículo 25 de la Ley Nº 27444 ha sido adicionado por el Decreto Legislativo Nº 1029, en tal sentido se ha esclarecido que una cosa es el tema de la vigencia notificatoria y otra con el cómputo de los plazos administrativos, en tal sentido:
- Las notificaciones personales surten sus efectos el día en que se hubieran realizado.
- Las comunicaciones efectuadas por correo certificado, oficio, correo electrónico o cualquier medio análogo, suerte efecto el día en que conste haber sido recibida.
- Las comunicaciones por publicación surten efecto a partir de la fecha de la última publicación en el Diario Oficial.

Cuando la ley establece la obligación de notificar en forma personal y por publicación, la notificación producirá sus efectos a partir de la fecha de la última publicación.

4. Cómputo administrativo.- Las reglas para el cómputo de los plazos administrativos se expresa de la siguiente manera: Cuando un plazo debe computarse en días, este se contabiliza desde el primer día hábil siguiente a la fecha en que se ha practicado la notificación o publicación, excepto los casos en que se indique una fecha posterior. La misma regla se aplica en el caso de las notificaciones sucesivas, en este caso el plazo se computa desde la fecha de la última publicación.

Los plazos expresados en meses se computa de fecha a fecha desde el siguiente día hábil de la fecha en que se realizó la notificación, salvo que se establezca una fecha posterior.

5. Vigencia de las notificaciones defectuosas.- Las notificaciones que se hubieran efectuado con defecto surte efecto a partir del momento en que se hubieran subsanado las omisiones, sin embargo las notificaciones defectuosas surten efecto desde la fecha en que el administrado exprese haberlas recibido, en cuyo caso no existe la obligación de subsanar.

Se presume que la notificación defectuosa ha surtido efecto si el administrado realiza actuaciones que permitan suponer razonablemente que ha tomado conocimiento del contenido de la notificación o cuando interponga cualquier medio impugnativo derivado del acto defectuoso; sin embargo, si el administrado manifiesta haber tomado conocimiento del acto pero solicita la notificación formal del mismo para conocer los alcances de su contenido, la notificación rige a partir de la entrega formal de la esquela que ha solicitado.

Los principios del procedimiento administrativo

LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


Los principios del derecho:

Se da el nombre de principios a los constructos que orientan al derecho, señalan su sentido, denotan sus alcances, y dan personalidad a la norma de legal. Marcone señala que “ son criterios fundamentales informadores de nuestra legislación, que se deducen de las disposiciones del derecho positivo y de los elementos sociales, éticos y aun históricos en que las normas tienen su origen” (MARCONE MORELLO, Juan. “DICCIONARIO JURIDICO PENAL Y CIENCIAS AUXILIARES”, Tomo III, Pag. 1,724)

Ahora bien; el Dr. Gardella (GARDELLA, Lázaro. “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO” Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XXIII, Pag. 157) señalaba que los principios del derecho pueden surgir de cualquiera de estas fuentes:

a) La Lógica Jurídica, que acompaña al razonar jurídico, sin necesidad de la que norma el legislador.
b) La Moralidad.
c) La Política.
d) La Tradición (refieriéndose a la tradición jurídica, desde luego, porque esta es la fuente de un sistema legal)
e) La Equidad.

Los principios pueden estar positivizados o no, en otras palabras pueden ser escritos o no escritos, lo cual no es impedimento para su invocación siempre que el instructor del procedimiento o la autoridad que los aplique conozca la fuente del derecho, lamentablemente en nuestro sistema legal de tradición romanista, se prefiere a la norma positivizada antes que a los principios que orientan al derecho.

Los principios son de importancia vital para un sistema jurídico, sin ellos tendríamos únicamente normas positivas que regulan relaciones, sin embargo estas normas serían mas o menos ordenadas, pero no tendrían sentido ni cohesión, y lo que es peor el administrado estaría a merced de la arbitrariedad del legislador, del juzgador o del instructor de un procedimiento puesto que al no existir un sentido predeterminado el derecho, así nacido, sería un instrumento peligroso en manos poco escrupulosas de modo tal que nadie tendría seguridad. Por eso son importantes los principios, porque moldean la personalidad del derecho, al decir de Bodenheimer “ La limitación legal de las autoridades públicas se denomina Derecho público” (BODENHEIMER, Edgar. “TEORIA DEL DERECHO” Pag. 26). Pero es necesario que ese derecho sea definido, que se declare la orientación tiene, que señale que fines persigue, que indique que garantías otorga, y que reglas deberán seguir sus operadores al momento de su accionar.

La mayoría de los principios que orientan al Derecho Administrativo nacen de la concepción política que ha dado origen a los Estados modernos; en un trabajo reciente publicado por Marina Ivnisky encontramos que “ se llega al concepto de Derecho administrativo a través del concepto de Estado” (IVNISKY, Marina. “ DERECHO ADMINISTRATIVO Y ESTADO” Pag. 1) y es importante destacar el rol de las revoluciones políticas en formación la personalidad del Derecho Administrativo pues estas han introducido:

a) El Estado de Derecho que no es más que el sometimiento del poder a la autoridad de la ley,
b) Ha modificado las relaciones de la autoridad con los administrados, de relaciones de poder a relaciones de derecho.
c) Ha introducido la igualdad como base de las relaciones antes mencionados.
d) Ha establecido un nuevo orden en la relación autoridad - libertad.

Para Fiorini (FIORINI, Bartolomé. “DERECHO ADMINISTRATIVO” Tomo I, Pag. 79) “ Los principios manifiestan algunos valores axiológicos; otros son derivados de la lógica jurídica, y otros son exigencias de la convivencia humana ”, estos últimos son los de origen político.

Debe pues entenderse a los principios de la política como a la aspiración máxima de las personas o colectividades, por eso resulta peligroso depositar nuestra confianza en quienes dicen no ser políticos, pues esta falta de identidad con determinados principios deja entrever que la norma orientadora de ese tipo de conducta será únicamente el instinto, el personal criterio y su accionar dependerá del estado de ánimo con el que amanezca. Tampoco podríamos conocer cuales son sus límites, ni cuales son sus alcances puesto que no es posible conocer hasta donde puede llegar la voluntad de un hombre investido de poder.

Es necesario conocer los principios que orientan a un determinado sistema legal, estos surgen naturalmente de la Tradición Jurídica. El Dr. Alfredo Bullard dice que 8 de los 10 de los países con mayor PBI (Producto Bruto Interno) son países suscritos a la tradición de Common Law, en la que no existe derecho escrito, sin embargo existe confiabilidad de los inversionistas en los países que siguen esa tradición jurídica porque los operadores del derecho (jueces, abogados, tribunales, jurados) tienen la obligación de construir el derecho sobre la base de los precedentes, y aun cuando no exista ley escrita se conoce de una manera clara como se va a solucionar un conflicto cuando este llegue a producirse.


Antecedentes de los principios:

Por primera vez en nuestro ordenamiento procesal administrativo se han consignado de manera clara y precisa cuales son los principios orientadores del procedimiento administrativo nacional. Estos principios, en buena parte, estuvieron discretamente ocultos en los diversos textos legales o manifiestamente expresados en otros, como es el caso de la Ley 25035, y constituían por lo general garantías a favor de la administración que a favor del administrado. Sin embargo lo más trascendente que aporta la ley que 27444 es que ve el procedimiento administrativo desde la óptica del administrado en tanto que las anteriores disposiciones normativas veían el procedimiento desde la óptica de la autoridad.

El enfoque que se tenga del procedimiento es de vital importancia. Si entendemos que el procedimiento busca excitar la facultad declarativa de la administración para obtener un derecho, una concesión o presentar una legítima oposición entonces pueden concluir que el procedimiento debe contener el mayor número de garantías y facilidades para el administrado, cuanto más si este no tiene la condición de súbdito sino el de generador originario del poder con que se ha investido a la administración.

El D.S. 006-67-SC (21 Noviembre de 1967) Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos fue el primer dispositivo que disciplinó el procedimiento administrativo en el Perú, este texto señalaba que los principios del procedimiento tres: era Celeridad, Simplicidad y Eficacia (art. 34), lo cual puede traducirse como: rápido, sencillo, y eficiente; la pregunta lógica que nos hacemos todos es ¿ Para qué? Indudablemente para los fines del Estado, o para la voluntad de la autoridad que lo encarna, también introdujo, entre otros, la facultad Pro Actione del instructor, el principio de la Doble Instancia y la Doble Vía, entre otros, los cuales estaban contenidos en el articulado de la norma legal.

Este dispositivo tuvo sus antecedentes en la Ley de Procedimientos Administrativos de España (17 de Julio de 1958) y veía a la norma administrativa desde la óptica de la autoridad, al promulgarse en el año 1967 estaba muy influenciada por la doctrina del Contencioso Administrativo, que puede sintetizarse en la crítica que del pensamiento imperante en esa época hace B. Fiorini al señalar que se concreta a dejar hacer a la administración pública todo lo que quiera, y que sea la función judicial quien lo corrija.

La ley 25035 (10 Junio de 1989) Ley de Simplificación Administrativa y su reglamento D.S. 070-89-PCM (01 Septiembre de 1989) al pretender modernizar al Estado introdujo los principios de Desconcentración de los Procesos Decisorios, la Presunción de Veracidad, Eliminación de Exigencias y Formalidades Costosas y, La Participación de los Ciudadanos en el Control de la Prestación de los Servicios Públicos, posteriormente el Decreto Legislativo 757: Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (13 Noviembre de 1991) introdujo el tema de la eliminación de las restricciones administrativas para las inversiones mediante la unificación de los procedimientos administrativos de las organizaciones públicas en un texto publicable denominado Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) que no es un instrumento creador de procedimientos, ni de tasas, sino una recopilación de las mismas, además introdujo garantías de naturaleza tributarias relacionadas principalmente al tema de las Tasas.

Con todas estas disposiciones era muy complicado el accionar en la vía administrativa, por eso la Ley 26111 (30 Diciembre de 1992) Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos modificó el D.S. 006-67-SC y estableció su nueva denominación sustituyendo la palabra “ Reglamento ”por la de “ Ley ”, sin embargo no integró las normas vigentes y su Texto Único Ordenado D.S. 002-94-JUS (28 Enero de 1994) para salvar ese defecto señala en el artículo 32 que “ Asimismo, son aplicables los principios generales previstos en el artículo 2 de la Ley 25035, Ley de Simplificación Administrativa ” pero sigue declarando que los principios que rigen al procedimiento son los de simplicidad, celeridad y eficacia, aún cuando mantiene tímidamente ocultos en su articulado los principios de la Doble Instancia y Doble Vía, Imparcialidad del instructor, así como errores conceptuales como confundir proceso con procedimiento (Art. 24), interesado con administrado (Art. 56), limitación del empleo de los medios de prueba, Etc.

Los principios y la Ley N° 27444

La Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444 ha establecido el rol de los principios que orientan al procedimiento administrativo general, la Norma IV In Fine del Título Preliminar señala que estos tienen la siguiente finalidad:

a) Sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, en consecuencia la administración pública deberá tener presente los principios durante todo su accionar, para que este sea válido. Ahora bien, surge el problema, ¿ Estos principios se aplicarán solamente en la emisión de los actos administrativos? ¿ Serán aplicables también al emitir actos de administración?

En una conversación que sostuve con el Dr. Danós – uno de los autores del texto de la ley – me decía que es un tanto difícil establecer diferencias entre actos administrativos y actos de administración, en razón de lo cual la ley 27444 ha preferido utilizar el término actos de administración interna, y el numeral 1.2.1 del Título Preliminar señala que los principios generales de esta ley rigen también a los actos de administración interna, entendiéndose como tales los destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios, en consecuencia, estos actos continuarán siendo discrecionales pero esta discrecionalidad estará limitada por los principios.

b) Sirven como parámetro para la generación de otras disposiciones procedimentales. La Norma II del Título Preliminar señala que las autoridades deben tener presente los principios del Procedimiento Administrativo así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento establecidos en esta ley cuando reglamenten procedimientos especiales

c) Sirven para suplir los vacíos que se presenten en el ordenamiento administrativo para lo cual se recurrirá a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo y las normas de otros ordenamientos siempre que estos sean compatibles con su naturaleza o finalidades tal como lo expone la Norma VIII del Título Preliminar, esto claramente quiere decir que las normas que pueden ser invocadas son UNICAMENTE las de Derecho Público y no las de Derecho Privado por tener una finalidad y una naturaleza jurídica diferente.

La peculiaridad que introduce la ley es que estos principios no son concluyentes ni limitados, deja abierta la posibilidad para que nuevos y mejores principios puedan aplicarse, tal como lo expone la Norma IV del Título Preliminar. La pregunta lógica que todos se habrán formulado es ¿ y cuáles son esos otros principios? ... la Norma V del Título Preliminar señala en su numeral 2.10 que son “ los principios del Derecho Administrativo ”

También podemos señalar que se han consignado 16 principios en el Título Preliminar de la ley 27444, de estos seis son nuevos: Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Informalismo, Conducta Procedimental, y Predictibilidad; los demás como Oficialidad, Imparcialidad, Presunción de veracidad, Celeridad, Oficialidad, Verdad Material, Participación, Simplicidad, Uniformidad, y Control Posterior ya se encontraban en la normatividad que disciplinaba al Derecho administrativo procesal tanto en la ley 26111 como en la Ley 25035, sin embargo no se aprecia la presencia expresa de otros como por ejemplo: La Gratuidad, Tuitividad, Doble Instancia y Doble Vía, Escritoriedad, Flexibilidad, y aún cuando no han sido expresamente enunciados encontramos su espíritu en algunos artículos de la nueva ley.

1. Principio de legalidad:

También se le conoce como Objetividad Normativa, sin embargo existe una diferencia sustancial entre uno y otro concepto, pues la objetividad normativa nos lleva únicamente a la necesidad de justificar legalmente las disposiciones que se emiten, en tanto que la legalidad es un concepto mucho más amplio por el cual no solo se debe sustentar legalmente el acto administrativo sino que existe la obligación de integrar el derecho, en otras palabras se espera que el acto emitido no solo sea legal, sino que además de sustentarse en la norma legal esta esté integrada dentro del marco normativo general de modo que se actúe con justicia.

Aquí encontramos una notable influencia del jus naturalismo en el pensamiento del gestor de la ley, pues al decir del maestro Javier Hervada la norma legal no siempre es una norma justa cuando afirma “ A nuestro juicio, el positivismo jurídico ha demostrado suficientemente su impotencia para alcanzar tal objetivo (refiriéndose a la incapacidad de proteger la dignidad y la libertad del hombre) y, lo que es más, ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura de dar plena validez jurídica a los atentados contra el hombre con tal de que se revistan del ropaje formal de ley ” ( HERVADA, Javier “ INTRODUCCION CRITICA A LA TEORIA DEL DERECHO NATURAL ” Edit. Universidad de Piura 1999, Pag. 11)

También podemos decir de este principio que recoge los postulados de la doctrina de la Justicia Administrativa, que como bien afirma Fiorini no pretende que la administración pública haga justicia sino simplemente que actué con justicia .

En este sentido la Norma IV del Título Preliminar señala que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho. Es de suponerse que la finalidad del procedimiento administrativo es la de emitir el Acto Administrativo, este para su validez requiere, entre otros, de un requisito esencial: La Legalidad. El acto así emitido no solo debe sustentarse en normas vigentes, debe además integrar el derecho, respetar el ordenamiento constitucional, y ser emitido conforme a las facultades expresas que estén atribuidas al órgano emisior, en caso contrario se incurre en nulidad, ya sea por el contenido ilegal (artículo 10 Inc. 1) o por la incompetencia del órgano emisor, que puede ser por la materia, el grado, el territorio, el tiempo o la cuantía. ( artículo 80)

Este principio supone que no existen facultades presuntas sino únicamente las que de manera expresa confiere la norma legal a los entes y a los órganos que la conforman, pero además el principio de legalidad exige que estas facultades sean ejercitadas únicamente dentro de los fines que persigue el ente que ejercita una facultad, en consecuencia un acto ejercitado con arreglo a las facultades que otorga la ley puede ser nulo si este es contrario a los fines que el ente persigue.

2. Principio del debido procedimiento

El principio del Debido Proceso tiene su equivalente en el Derecho Administrativo en el principio del Debido Procedimiento, algunos piensan que este último es una consecuencia de aquél, en realidad no están muy en lo cierto ya que se ha venido confundiendo lo que es proceso con procedimiento, confusión que la Ley 27444 ha resuelto definitivamente.

Bacacorso señala “ Procedimiento es también la secuencia de actos que se ejecutan dentro de la poliforme actividad del Estado, pero se resuelven mediante el acto administrativo (resolución), obteniendo un pronunciamiento ” (BACACORSO, Gustavo: “ DERECHO ADMINISTRATIVO DEL PERU, Tomo II, Pag. 580) en tanto que se reserva el nombre de PROCESO a estos mismos actos cuando son ejecutados por el órgano juridiccional, con una notable diferencia en la naturaleza jurídica de ambos.

Este principio pretende otorgar a los administrados todas las garantías de un procedimiento con las siguientes características:

a) Imparcialidad del instructor del procedimiento, condición que no encontramos enunciada expresamente en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
b) Derecho del administrado a exponer libremente sus argumentos, con las limitaciones propias de la conducta procedimental.
c) Libertad de actuación procedimental, que faculta al administrado a realizar toda actuación que no esté expresamente prohibida (Art. 54)
d) Derecho a ofrecer y producir pruebas.
e) Derecho a obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho.
f) Derecho a no ser sometido a procedimiento diferente de los previamente establecidos, ni a exigencias no consignadas de manera expresa en el Texto Único de Procedimientos (Art.37)
g) Declaración de autonomía jurídica, que se manifiesta en que el Debido Procedimiento se rige por las reglas del Derecho Administrativo en consecuencia no son aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil, que pese a ser una disciplina del Derecho Público, únicamente se aplicará cuando sea compatible con el régimen administrativo, en consecuencia este enunciado persigue evitar que procesalicen al procedimiento administrativo con las consecuentes molestias que ello representa.

3. Principio de impulso de oficio

También se le conoce en la dogmática como Principio de Oficialidad y se refiere a la obligación del instructor del procedimiento de iniciar y mantener la dinámica procedimental sin la necesidad de expresa petición de parte.

Este principio comprende:

a) Capacidad de iniciar un procedimiento de oficio, ya sea por orden de la superioridad, por dar cumplimiento a un deber legal – que puede emerger de la norma legal o de un mandato judicial en el caso de las demandas de cumplimiento – o por mérito de una denuncia. (Art. 103 y 104)

b) Obligación del instructor de dirigir e impulsar el procedimiento.

c) Obligación del instructor de ordenar o practicar los actos para el esclarecimiento y resolución del procedimiento.

d) La obligación de emitir una resolución motivada y fundamentada en el plazo respectivo (Art. 142)

4. Principio de razonabilidad

Este es un principio nuevo que se le conoce también como “ proporcionalidad ” y está propiamente referido a las resoluciones que al resolver un asunto determinado debe mantener “ la debida proporción entre los medios a emplease y los fines públicos que debe tutelar a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido ” (Título Preliminar Norma IV, Numeral 1.4).

El origen de este principio lo encontramos en los elementos del Acto Administrativo (causa, objeto, forma y finalidad), concretamente lo encontramos en el Objeto y es así que la razonabilidad es uno de sus requisitos del Acto Administrativo junto con la licitud, la certeza y determinación concreta, la posibilidad física y, la moral.

El Dr. Danós Ordoñez señala que este principio “ postula la adecuación entre medios y fines, de modo que la Administración Pública no debe imponer ninguna carga, obligación, sanción o prestación más gravosa que la que sea indispensable para cumplir con las exigencias del interés público ”. (DANOS ORDOÑEZ, Jorge “ COMENTARIOS AL PROYECTO DE LA NUEVA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ” Themis 39, Pag. 237) Hay una consideración adicional colocada en el numeral 1.4 de la Norma IV de Título Preliminar, y es la que se refiere a la emisión del acto administrativo conforme a la competencia del órgano emisor lo cual no corresponde propiamente a este principio sino al principio de legalidad toda vez que la competencia surge únicamente por mandato de la ley, pero además se exige que el ejercicio de la competencia se efectúe UNICAMENTE conforme a los fines que persigue el ente administrativo, los cuales son notorios porque están expuestos en la Constitución o en su respectiva ley orgánica.

Este principio utiliza de manera inconfundible las constructos fines, facultades y cometidos; entendemos por FINES o FINALIDADES son los motivos o razón de ser de los entes u organismos públicos estos fines están “ ...delimitados por distintos criterios filosóficos; dichas finalidades pueden ser lograr el bien común, asegurar la vida en sociedad, satisfacer necesidades colectivas, alcanzar la justicia social, mantener el poder de un grupo hegemónico, etcétera. ” ( MARTINES MORALES, Rafael “ Derecho Administrativo, Primer Curso” Edit. Harla, México 1992, Pag. 2000.) Se entiende por FACULTAD a la “ aptitud o legitimación que se concede a un funcionario para actuar según la competencia del órgano por cuenta del cual externa su voluntad ” ( Loc.Cit. ) Se entiende por COMETIDOS a “ las tareas que el Estado decide reservarse, por medio del orden jurídico las cuales están orientadas a la realización de sus fines. Es decir, son los grandes rubros de la actividad del pode público tendiente a realizar sus fines. Por ejemplo, preservar el ambiente, tutelar a los trabajadores, resolver conflictos entre particulares, prevenir y sancionar conductas delictuosas, regular la actividad económica, etcétera.” ( MARTINES MORALES, Op.Cit )

5. Principio de imparcialidad

Por este principio de persigue evitar el trato diferenciado por acepción de persona, ya estaba consignado en los artículos 10 y 108 del D.S. 002-94-JUS Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimientos Administrativos, sin embargo era necesario que se eleve a rango de principio no solo para mantener la concordancia con el artículo 2 Inc. 2) de la Constitución de 1993, que consagra la igualdad ante la ley, sino porque el trato diferenciado o favoritismo es una práctica presente en las administraciones públicas. Este principio comprende:

a) Igual trato y tutela a todos los administrados en el procedimiento.

b) Resolución de los casos de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente.

c) Atención el interés general, refiriéndose a la finalidad del Acto Administrativo.


6. Principio de informalismo

Aparentemente se confunde este principio con el de Tuitividad, sin embargo no es así toda vez que el informalismo se orienta a interpretar la norma en forma favorable para la admisión de las pretensiones del administrado, así como para viabilizar la decisión final, esto se refiere claramente a evitar los requisitos innecesarios en los procedimientos administrativos, tanto al inicio como al momento de resolver, evitando de esta manera no solo cargas innecesarias sino también requisitos y formalidades que bien pueden interpretarse como obstáculos para el inicio y la tramitación de un procedimiento.

Este principio es una garantía a favor del administrado de modo tal que sus intereses no se verán afectados por exigencias formales, sin embargo la norma prevé que en cualquier caso estas exigencias “... pueden ser subsanadas dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público ” (T.P.Norma IV numeral 1.6) Particularmente este último añadido me parece un absurdo pues si se ha declarado AB INITIO que no deben exigir requisitos innecesarios para la admisión, IN FINE se dispone que IN ITINERE se puede exigir la subsanación de aquello que inicialmente se prohibió exigir, lo cual en mi criterio es un contra sentido y se puede prestar para el ejercicio de una práctica distinta de los objetivos de la Ley.

Por regla no se pueden exigir ningún otro requisito que aquellos que están recogidos en el TUPA, sin embargo debemos preguntarnos ¿ De donde surge el contrasentido antes mencionado? Sin duda se refiere a las exigencias que pueden surgir de la necesidad de un mayor esclarecimiento cuando exista una parte opositora, o cuando surja una duda razonable; en este caso el procedimiento deja de simplificarse para tornarse en un procedimiento SENSU STRICTO por la necesidad de absolver la oposición, cuando la hubiera, con la consiguiente obligación de emitir una resolución fundamentada.

7. Principio de presuncion de veracidad

Este es un principio bastante conocido y tiene su antecedente en la Ley 25035, en realidad no se trata de una presunción LATO SENSU por la cual habría que dar crédito a todo lo que señale el administrado, cosa inaceptable en nuestro país donde existe la nefasta costumbre de usar la mentira como instrumento de defensa, se entiende mas bien este principio en forma restringida otorgando la presunción de veracidad únicamente a los documentos y a las declaraciones de los administrados, siempre que los presenten en la forma de ley: Documentos fedateados y declaraciones juradas por escrito.

Es lógico suponer que existiendo el antecedente señalado UT SUPRA el legislador debía tomar sus providencias, y efectivamente lo ha hecho al señalar que esta presunción tiene la naturaleza JURIS TANTUM, es decir que admite prueba en contrario, en consecuencia las declaraciones juradas y otros documentos que se presenten como medios de prueba en el procedimiento administrativo deben ser verificados como parte de un control posterior sin paralizar la tramitación del incoado.

8. Principio de conducta procedimental

Este principio persigue el orden y la buena conducta dentro del procedimiento administrativo, se espera que los administrados, sus representantes, los abogados, y en general “... todos los partícipes del procedimiento...” refiriéndose también al instructor, a los peritos, agentes de la administración en general, testigos y otros, guarden el respeto mutuo, colaboren al desarrollo del procedimiento y realicen sus actuaciones guiados por la buena fe.

Se ha incorporado además una regla que prohíbe cualquier interpretación de la norma en contra de la buena conducta procesal, ya sea a favor de la administración o a favor de los administrados.

9. Principio de celeridad

La actual normativa ha introducido nuevas regulaciones que disciplinan al procedimiento administrativo como por ejemplo mayor amplitud de medios probatorios, mayores formalidades para los actos administrativos así como para las notificaciones, sin embargo se persigue que el procedimiento sea dinámico y que se eviten las actuaciones que puedan dificultar el desarrollo normal del procedimiento, como por ejemplo los informes abundantes, gaseosos e inconsistentes, o las providencias retardadas al expediente, se persigue por el contrario estructurar un procedimiento directo, ágil, sin mayores formalidades, ni actuaciones innecesarias, de modo tal que se pueda llegar a una decisión en un tiempo razonable.

Igualmente, se ha dispuesto que la mayor parte de los procedimientos conformadores (
aquellos que se realizan para obtener una licencia, autorización, Etc. ) sean procedimientos de aprobación automática y los procedimientos de calificación posterior o de silencio administrativo negativo sean los menos.

Otra de las medidas que obedecen a este principio es que el procedimiento debe durar un máximo de 30 días hábiles, CONTRARIO SENSU los procedimientos deben resolverse antes de los 30 días, decir fijar plazos menores sin que esto menoscabe la función de control ni desnaturalice los fines propios de los entes administrativos.

10. Principio de eficacia

Este principio persigue que el procedimiento administrativo cumpla los fines para los cuales ha sido creado, esto es el pronunciamiento oportuno, fundamentado en derecho y dentro de una secuencia procedimental pre establecida.

Esto implica la eliminación de los formalismos que no incidan directamente sobre el fin que persigue el procedimiento o no “ determinan aspectos importantes en la decisión final, ni disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefención al administrado ” como se lee en el texto de la Ley.

Este principio debe tenerse en cuenta tanto en la emisión de las normas legales que aprueban nuevos procedimientos, como al momento de ordenar u ofrecer pruebas, en los procedimientos nuevos deben eliminarse cualquier requisito innecesario, por ejemplo las fotografías para obtener una licencia de funcionamiento, puesto que lo que se autoriza es la realización de una actividad, y esta actividad puede ser desarrollada directamente por el propietario del negocio o por interpósita persona, en consecuencia nos preguntamos que rol juega la fotografía del propietario si este no va a conducir el negocio, o que tan importante puede ser la fotografía de un empleado como lo es el administrador si es una persona de confianza cuya permanencia frente a un negocio es por tiempo impredecible, igual caso ocurre con las personas jurídicas de accionariado amplio, habría que precisar Cual de los accionistas debe colocar su fotografía, pero esto indudablemente desnaturaliza el fin que persigue una comuna que emite una licencia, y es de controlar dos cosas: Que el local esté ubicado en la zona conforme, y que el local cuente con las instalaciones necesarias para el funcionamiento solicitado, igualmente resulta indiferente para los fines del control municipal exigir como requisito que se acredite el régimen de tenencia o propiedad de un local para fines comerciales pues esto únicamente interesa a la relación que pueda surgir entre los propietarios y sus inquilinos, que son relaciones privadas diferentes de las relaciones de Derecho Público, puede surgir con justicia la interrogante lógica ¿ Y que ocurre si un local ha sido alquilado para fines de vivienda y el inquilino lo destina a local comercial? La respuesta lógica será ¡ y que le importa a la Administración Pública es!. El Estado no controla el cumplimiento de los contratos, esa es una relación de Derecho Privado que compete UNICAMENTE al propietario y a su inquilino , y en caso de que el propietario se sienta defraudado por el uso indebido de su propiedad, distinto del uso pactado, debe resolver el contrato por los medios que ya conocemos.

Igualmente creo que es inoficioso exigir la escritura de constitución de una empresa como requisito para obtener la licencia de funcionamiento ya que las municipalidades no tienen dentro de sus fines el control de los estatutos de las empresas, sino únicamente la prestación y control de los servicios públicos.

11. Principio de verdad material

Este es uno de los principios mas conocidos pero tal vez el menos aplicado, la verdad material persigue buscar la verdad de los hechos y no contentarse con simples formalidades.

La norma señala que “ la autoridad administrativa competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones ”, esto al parecer se contrapone a la celeridad, sin embargo considero que no es así. En la Administración Pública la mayor parte de los procedimientos deben ser de aprobación automática, y la Ley 25035 estableció que solo en caos excepcionales se incorporen en el T.U.P.A. procedimientos de calificación posterior, ahora bien, en los procedimientos automáticos la verdad material se expresa en las acciones de control previo, control concurrente que consiste en verificación de los requisitos exigidos en el T.U.P.A. no solo antes de la admisión de los escritos sino también después de la presentación y antes de la emisión del acto administrativo o de la conformación que se solicita, tanto en el número de los requisitos exigidos, así como en la idoneidad de estos. Indudablemente queda una oportunidad adicional de control y es la del control posterior a la que se ha dedicado el último principio.

De igual modo en los procedimientos Sensu Stricto, Técnicos, Disciplinarios, Sancionadores y en los de Ejecución debe buscarse la verdad de los hechos expuestos por las partes del procedimiento con la finalidad de emitir un acto administrativo no solo ajustado a la ley sino también a la verdad.


12. Principio de participación

Tiene su antecedente en la Ley 25035, si se expresa en la obligación que tiene la administración pública de proporcionar a los administrados la información que soliciten, sin la necesidad de expresar la razón que lo motiva, pudiendo solicitar información sobre temas de cualquier naturaleza, salvo los de índole personal o aquellas que están vinculadas con la seguridad nacional, así como las expresamente prohibidas por la ley.

Igualmente comprende la posibilidad de los administrados de participar de las decisiones públicas que pudieran afectar sus intereses, así como poder tomar conocimiento de las actividades que realizan sus representantes, de modo tal que los afectados puedan expresar su opinión. Se aprecia mayormente en el pre publicado de las normas fundamentales como son las leyes, sin embargo debe extenderse a otros dispositivos como son las Ordenanzas.

Otra de las expresiones de la participación es además de la cuenta o de la data, es la convocatoria a audiencia pública para el otorgamiento de concesiones o antes de adoptar decisiones que puedan afectar los intereses colectivos, con son los temas ambientales, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos al consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sonre liccencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos. ( Art. 182 ) o en el caso de aprobación de normas administrativas que afecten los derechos e intereses de los ciudadanos, licencias o autorizaciones para ejercer actividades de interés general, y para la designación de los funcionarios en cargos principales de las entidades ( Art. 185 )

13. Principio de simplicidad

Este principio persigue que todos los procedimientos administrativos, reglados y no reglados, sean sencillos, eliminándose requisitos innecesarios, en razón de lo cual la ley apela al criterio de la racionalidad, así como de la proporcionalidad entre el trámite, y el fin que persigue el acto administrativo.

Por la simplicidad se prohíbe la formación de expedientillos o hijuelos del expediente prohibiéndose las excepciones, tercerías que únicamente son considerados como argumentos de las partes pero que no se tramitan en cuaderno separado sino que se resuelven en la resolución que pone fin a la instancia administrativa.

14. Principio de uniformidad

Este principio está relacionado íntimamente con el artículo 2 Inc. 2) de la Constitución de 1993 que consagra el principio de la igualdad ante la ley, se expresa en que no se puede hacer acepción de persona exigiendo requisitos que a otros no se les exige cuando peticionan lo mismo, lo contrario es discriminación.

La ley exige en este caso que existan requisitos similares para procedimientos similares, sin embargo deja entrever la posibilidad de apartarse de la regla cuando “ existan criterios objetivos debidamente sustentados ”, lo cual resulta de la verificación de los actuados cuando los requisitos presentados son cuestionados por el instructor, o cuando surge una contención.


15. Principio de predictibilidad

Persigue dotar al administrado de la seguridad sobre cual será el resultado del procedimiento que se va a iniciar, pues por este principio se ha introducido la obligación que tiene la autoridad administrativa de proporcionar informes verídicos, completos, y confiables sobre cada trámite a quienes lo soliciten.

En tal sentido la información puede ser requerida por los administrados o sus representantes para que estos puedan conocer con anticipación el resultado de final que se obtendrá al iniciar un procedimiento predeterminado.


16. Principio de control posterior

El control es una de los elementos propios de la administración, en razón de lo cual se establece el derecho de la autoridad administrativa de comprobar la información proporcionada por los administrados en los procedimientos administrativos, con una doble finalidad, primero la de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas legales, reglamentos, Etc. y en segundo lugar aplicar las sanciones pertinentes cuando esta información no sea veraz. Cabe preguntarse si solo se sancionará al administrado o también puede sancionarse a los agentes de la administración por omisión al cumplimiento de las funciones. Considero que las dos premisas pueden darse. El Código Penal Peruano ha establecido una sanción para quienes utilicen documentos falsos en los procedimientos administrativos, pero lógicamente quien sanciona es el Poder Judicial, después de las investigaciones respectivas, pero también puede existir una sanción en la vía administrativa al administrado como son la revocación del acto administrativo emitido en su favor, o la aplicación de penalidades, como son las multas, clausuras, comisos, Etc.

Resta esclarecer si un administrado sancionado administrativamente puede ser sujeto de sanción penal, yo creo que sí, toda vez que la responsabilidad administrativa es diferente de la responsabilidad penal, y de la responsabilidad civil, esto último se aprecia con mayor claridad en la responsabilidad de los agentes de la administración pública, pues el Decreto Legislativo N° 276 señala que los servidores públicos son responsables penal, civil y administrativamente por los actos cometidos en el ejercicio de la función, sobre este particular, un servidor público es pasible de sanción administrativa cuando con motivo del ejercicio de la función pública omite los actos del control concurrente o posterior que se encomienda la Ley.